EL RÉGIMEN OBLIGACIONAL EN EL CONCURSO

Por Darío J. GRAZIABILE

I. Cristalización del pasivo

En el concurso preventivo, es necesario que a fin de lograr sus objetivos, esto es un acuerdo entre deudor in malis y sus acreedores, el concurso preventivo debe producir la “cristalización” del pasivo, entendido como la estabilización, consolidación o concreción del dicho pasivo concursal a un determinado momento. Dicho momento, por política legislativa, es el del momento de la presentación de la demanda de concurso preventivo. Ello, significa, como sostuvo Tonón, que los créditos deben quedar cuantificados en moneda de curso legal y congelarlos al momento de la presentación concursal[1].

En la quiebra, a los fines de la concreción de la par condicio al momento de la distribución del producido de la liquidación de los bienes del fallido, es necesario, que los créditos con los cuales concurren los acreedores a la quiebra, de la misma manera que en el concurso preventivo, quedan congelados y cuantificados en moneda de curso legal al momento de la declaración de quiebra. Para ello, la quiebra necesita la estabilización, consolidación o concreción de dicho pasivo concursal a un determinado momento, esto es la sentencia de quiebra.

Algo más complicado es determinar el momento de la cristalización del pasivo en el acuerdo preventivo extrajudicial, y si bien la ley no lo prevé expresamente, ello se infiere implícitamente, y la cristalización del pasivo quedará efectuada a la fecha del instrumento, momento que será reflejado a través de la certificación contable. En cuanto a la “fecha del instrumento”, cabe aclarar que la misma se refiere a la fecha en que se celebró el contrato, pero como en el mismo los acreedores pudieron firmar en forma sucesiva se tendrá como fecha del contrato la última estampada en el instrumento y en caso de que fuesen varios los instrumentos –por haberse categorizado acreedores u otras razones-, se estará a la fecha de la firma del último acuerdo.

Ello lleva a que el deudor se encuentre imposibilitado de alterar las situaciones de los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo o a la declaración de quiebra.

1. Caducidad de plazos pendientes

En el régimen del Código Civil el pago deberá ser hecho al momento del vencimiento de la obligación y no podrá ser adelantado sino por acuerdo entre partes (arts. 750 y 570 C.C.), salvo insolvencia del deudor (arts. 472 y 753 C.C.) y especiales casos de garantías reales (arts. 754, 3157, 3161 y 3215 C.C.).

Para el caso de la quiebra, expresamente, el art. 128 L.C.Q., dispone la caducidad de los términos de las obligaciones pendientes de plazo al momento de la sentencia de quiebra. Una solución eminentemente práctica a los fines de la liquidación del dividendo y del pago a los acreedores en moneda de quiebra.

Véase que no se trata de todos los casos de obligaciones no vencidas sino solamente la concertadas con la modalidad del plazo, no incluyéndose las obligaciones futuras, condicionales o las afectadas a un pactum de non petendo[2]. Especialmente para el caso de la obligación condicional, podría decirse que a los fines prácticos del concurso, podría aplicarse analógicamente la regla, lo que llevaría a que el acreedor pueda insinuarse, pero en realidad como tal verificación será condicional, porque el hecho incierto y futuro no se haya cumplido, la verificación tendrá la modalidad de la obligación, es decir que en el caso de la condición suspensiva, como no se ha cumplido, el acreedor no tendrá derecho al dividendo hasta el acaecimiento del hecho; y en el caso de la resolutoria, como es acreedor ab initio podrá verificarse y cobrar en moneda de quiebra pero dando garantía de restitución para el caso de que la condición se cumpla[3].

La exigibilidad de los créditos producida por la quiebra es una herramienta legal para consolidar el pasivo, sin distinciones. Decimos ello, porque el vencimiento de los plazos abarca a todos los créditos y se produce también respecto de aquellos créditos con garantías reales. Además de ello, siguiendo a Pothier[4], se entendió que la insolvencia importa la pérdida de la confianza tenida al deudor al otorgársele el término para el cumplimiento de la obligación (arts. 572 y 753 C.C.). Estamos ante un vencimiento ficticio, dejándose de lado lo pactado por determinación legal, sin llegar los acreedores a adquirir todos los derechos que le confiere el crédito realmente vencido sino que es sólo vencimiento frente a la quiebra[5]. En tal sentido, cabe aclarar aquí que el vencimiento anticipado de deudas no perjudica a los codeudores o fiadores, incluso solidarios, pues las obligaciones se consideran vencidas a los efectos del concurso, pero no han vencido en realidad[6].

En caso de que ya se hayan pagado por anticipado intereses aun no devengados, deberán restituirse a la quiebra, sin posibilidad de compensación alguna[7]. El síndico tendrá dentro de sus funciones el ejercicio de la acción de restitución.

La única excepción se da para los créditos hipotecarios y prendarios en la continuación de la empresa, pues en tal caso, si existían obligaciones pendientes de plazo el síndico podrá hacerlas efectivas luego de la quiebra (art. 195 L.C.Q.), sin que el acreedor pueda instar el concurso especial ante la pendencia del plazo. En el supuesto de que el síndico no pague la deuda al vencimiento se rehabilita la posibilidad de ejecución por parte del acreedor con aquella garantía real.

En el segundo párrafo de la norma citada se prevé la situación de que la obligación que surge del documento, presumiblemente contenga, sin discriminar, además del capital, los intereses hasta el momento del vencimiento (vgs. pagaré). Ello, se basa en la distinción entre obligaciones fructíferas, aquellas que devengan intereses y las infructíferas, que son las que no, aunque sea por ya tenerlos incluidos en el importe nominal de capital. Es una solución que redimensiona cuantitativamente los créditos y compensa la ventaja de los créditos infructíferos con la anticipación de su vencimiento frente a aquellos que devengan intereses ante la suspensión de ellos[8].

Pero produciéndose la caducidad de aquel plazo (al momento de la quiebra), deberán descontarse de aquella suma, los intereses que no han sido devengados. Dicho descuento de intereses debe ser calculado al momento del efectivo pago y solamente adquirirá virtualidad si éste se realiza antes de la fecha originaria de vencimiento de la obligación, es decir que el crédito quedará verificado por su totalidad[9]. La hipótesis es, aunque no de laboratorio, poco frecuente, pues se trata del caso en que el acreedor cobre en la quiebra antes del plazo impuesto en la obligación[10].

La operatividad de dicho descuento, conforme la literalidad legal que hace referencia al anticipo del pago, deberá ser considerado por el síndico al momento de presentar el proyecto de distribución, lleva a descontar, no los intereses legales como reza la ley, pues ellos devienen inexistentes para el caso, sino los previstos subsidiariamente por los código comunes, estos es la tasa activa, es decir los que cobran los bancos oficiales en operaciones comunes de descuento a treinta días (art. 622 C.C. y 565 C.Com). Sin perjuicio de ello y de lege ferenda entendemos que atento que la cristalización del pasivo concursal se produce a la fecha del decreto de quiebra, de la misma manera que a partir de allí, se suspenden los intereses de los créditos fructíferos o deben restituirse los cobrados y no devengados posteriores a dicha sentencia (art. 129 L.C.Q.)[11], el descuento de los créditos infructíferos debe hacerse al momento de la quiebra y no hasta la fecha en que se anticipe el pago como se prevé de lege lata.

En la doctrina jurídica alemana se desarrollaron tres sistemas de descuento de intereses en la segunda mitad del s. XVII y principios del s. XVIII. El primer término fue desarrollado por Carpzov en 1654 y fue conocido como “descuento comercial”, pues implicaba que el importe a descontar era igual al interés legal del valor nominal del crédito calculado por el tiempo que medie entre el día del pago y el día del vencimiento. La segunda técnica de descuento de intereses fue expuesta por Hoffman y fue llamada “descuento racional”, pues buscaba obtener el valor del crédito al momento del vencimiento anticipado o el pago y agregándosele el interés anual que producía hasta el vencimiento se llegase al valor nominal del crédito. El tercer sistema surge a partir del matemático Leibniz, y fue conocido como del “interés compuesto”, el cual es análogo al anterior pero en lugar de aplicársele el interés simple, se aplica el interés compuesto[12], es decir que es capitalizable. Entendemos que el sistema más justo y que no rompería la par condicio sería el de Hoffman, pues es el único que permite conocer el valor real de capital al momento de la anticipación del vencimiento o pago, aunque reconocemos que la ley pareciera aplicar el sistema Carpzov sin perjuicio del problema que él importa en obligaciones a muy largo plazo donde el descuento consumiría el crédito[13]. Para Tonón, aunque reconoce que la doctrina indica que la ley se refiere al método Carpzov, para él, el aplicable como más justo, ante un proceso inflacionario sería el de Leibniz[14].

Entendemos que igualmente el concurso preventivo produce la caducidad de los plazos pendiente, como efecto propio de la insolvencia. La doctrina moderna se encuentra dividida[15].

Previamente debemos destacar que la ley 24.522 contiene expresamente el principio de caducidad de plazos para la quiebra, haciendo una breve alusión del art. 753 del Código Civil en su artículo 20. El Código Civil sienta este principio en dos de sus artículos, el citado art. 753 y en el art. 572. Ergo, resultan aplicables los artículos del Código Civil en el concurso preventivo. En principio debemos decir que son innecesarios para el caso de quiebra, porque respecto a ella existe una norma que los estipula expresamente (art. 128 L.C.Q.).

Es real que el legislador del Código Civil –rectius: Vélez Sarsfield- no pudo haber contemplado el instituto del concurso preventivo cuando estableció –como principio- el régimen de caducidad de los plazos por la insolvencia del deudor y la formación de concurso de acreedores (arts. 572 y 753 CC), pues aquel instituto no se conocía a la fecha de sanción del Código Civil (1869), apareciendo en nuestro país a partir de la sanción de la ley 4156 del año 1902[16]. Sin embargo, originariamente el proyecto de Vélez Sarsfield, tomado del Code francés (nota art. 572), se refería a quiebra, pero la ley 1196 de Fe de Erratas cambió el vocablo quiebra por el de insolvencia, con el fin de que el efecto de la norma no quede limitado al caso del concurso liquidativo[17].

Para la hipótesis que venimos analizando es importante la discusión respecto a si el plazo otorgado al deudor es, en beneficio de éste, del acreedor o de ambos; y más allá de la postura que se adopte lo cierto es que la afección que produce el concurso afecta directamente a la confianza que tuvo el acreedor al concederle dicho plazo[18]. El deudor in malis concurre a la sede judicial a fin de normalizar la crisis económica que soporta[19] y ante el hecho de que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones; y entendiéndose que el plazo es otorgado al deudor, bajo la condición resolutoria tácita de que su estado económico no cambie, es decir mientras el acreedor pueda mantener inalterable su fe en la solvencia del deudor[20]. En virtud de ello, tanto en la quiebra como en el concurso preventivo desaparecen los motivos por los cuales se ha otorgado el plazo[21].

Igualmente en dichos procesos concursales se producen efectos tanto en el concurso preventivo como en la quiebra que hacen caer los plazos estipulados. El primero de estos efectos es la suspensión y fuero de atracción que ejerce el proceso concursal respecto de las acciones individuales de contenido patrimonial, y nada significaría esperar el vencimiento de los términos de algunas obligaciones todavía no vencidas, si su titular no podría hacer valer su derecho individualmente. Concordantemente con esto y como segundo efecto, debemos entender que en ambos procesos concursales se produce la cristalización del pasivo a fin de viabilizar el perfecto cumplimiento de sus fines, manteniendo imperiosamente la par condicio creditorum y viabilizando el cobro de los créditos. Ello a través de la verificación de créditos, etapa de la cual no quedan excluidas las obligaciones a plazo, siempre que fuesen de causa o título anterior a la presentación del concurso preventivo.

Para más, debemos destacar que el art. 20 L.C.Q. hace referencia al art. 573 del C.C., por lo cual, el mismo deviene aplicable para el concurso preventivo[22]. El artículo referido de la ley 24.522 dice en su tercer párrafo: “Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil”, por lo que el legislador tuvo en miras la aplicación de dicho precepto legal del derecho común en el concurso preventivo.

Producida la caducidad del plazo pendiente en el concurso preventivo, de la misma manera que expresamente el art. 128 segunda parte lo prevé para la quiebra, debe neutralizarse el negocio que resultaría de cobrar antes del plazo[23]. La solución sería compensar el anticipo en el cobro tomando la posición más justa para cuantificar las obligaciones cuyo plazo ha caducado, al momento de la presentación concursal.

Podría decirse que más allá de la generalidad de los términos que los artículos 572 y 753 del Código Civil emplean, la exigibilidad de las deudas no se refiera también a las hipotecarias y prendarias[24]. Esto se ha fundado en que los procedimientos y reglas generales del concurso se han establecido en interés de los acreedores quirografarios, únicos que no han exigido del fallido una garantía especial y entre los cuales la ley pretende conservar la igualdad absoluta. Para los hipotecarios y prendarios siempre existe un objeto especialmente afectado al pago de la deuda y es por la seguridad que el valor de ese objeto les inspiró, de que serán pagados, y no fiados en la confianza que tuviesen en el deudor[25]. Concordante con esta postura se ha afirmado que los acreedores privilegiados no pueden proceder en virtud del principio de la exigibilidad, sin esperar que el término de su crédito haya vencido, estos acreedores son considerados en cierta manera como extraños al concurso, cuyos derechos se encuentran sometidos al imperio de la legislación común, en consecuencia deben esperar el vencimiento del término para exigir el pago[26]. También se expuso que el acreedor es quien deba demandar la perdida del plazo, ello con fundamento en el art. 3161 del Código Civil[27].

Sin embargo, por nuestra parte, como ya sostuvimos[28] y a pesar de los contundentes argumentos vertidos por la doctrina creemos que los acreedores hipotecarios no están excluidos del efecto que la declaración de concurso produce en relación con el pago de los créditos no vencidos, sólo no están obligados a esperar los resultados del concurso general. Están afectados por el principio de concursalidad o concurrencia desde el momento que están obligados a verificar.

Además, y como fundamento de nuestra posición, tenemos que por el saldo del crédito impago, si los bienes ejecutados a raíz de su garantía hipotecaria no alcanzaren a cubrirlo, concurrirá a prorrata con los quirografarios, dentro del concurso, lo que pone en evidencia que los de plazo no vencido no están obligados a quedar inactivos mientras el concurso tramita[29] so pena de quedar fuera del acuerdo en el concurso y de la distribución en la quiebra. Lo cierto es que la preferencia otorgada tiene su límite en el bien sobre el cual recae, y el exceso, es un crédito quirografario, el cual debe quedar indefectiblemente afectado al concurso, y ello, hace que deba cuantificarse la obligación al momento de la presentación concursal, produciéndose la caducidad de los plazos. Si este vencimiento de los plazos no se cumpliría, el concursado podría pagar aun más allá de esa garantía en desmedro de la par condicio. Ergo el juez, a pedido del deudor concursado, podrá autorizar el pago de este tipo de créditos hasta el tope de la garantía y el mantenimiento de los plazos o incluso autorizársele una renegociación de la deuda. Con más razón el caso en que el concursado se encontrase en mora y el contrato per se no prevé el decaimiento de los plazos, pues ello debe producirlo indefectiblemente el concurso a fin de cristalizar el pasivo.

En definitiva, creemos que este efecto del vencimiento anticipado de los plazos es natural del concurso preventivo, ya que con sus soluciones va a modificar los plazos convenidos anteriormente entre deudor y acreedores.

Entonces, en el concurso preventivo –igual que en la quiebra- se produce la caducidad de todos los plazos, sin necesidad de que la norma especial, contenida en el capitulo de quiebras haga referencia al proceso preventivo o que los artículos de derecho común sean anteriores a la existencia del concurso preventivo.

2. Suspensión de intereses

Como venimos exponiendo, necesariamente a sus fines, el concurso produce la cristalización del pasivo al momento de la demanda de concurso preventivo o a de la sentencia de quiebra, por lo que indefectiblemente se necesita que se suspenda a partir de dichas fechas el devengamiento de intereses.

Así lo dispone el art. 19 primera parte L.C.Q. para el concurso preventivo y el art. 129 L.C.Q. para la quiebra. La explicación de la prescripción se encuentra en razones de equidad, debe estabilizarse todos los créditos y el patrimonio no debe sufrir ulteriores disminuciones.

Los intereses alcanzados por la suspensión son los convencionales, legales o judiciales, y tanto los compensatorios o retributivos como los moratorios o punitorios, entendiéndose por los primeros a los que se devengan por el uso del capital ajena y por los segundos a los que se devengan por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones[30]. Los intereses solamente se suspenden, no se extinguen, ello, pues la suspensión opera respecto del concurso pero no del deudor concursado, para quien continúanse devengando[31]. Por lo que, homologado el acuerdo en el concurso preventivo podrá determinarse si se pagan o no los suspendidos y en el caso de quiebra, en principio, solamente en el caso de pago total (art. 228 primer y segundo párrafo L.C.Q.), readquieren exigibilidad los intereses devengados y suspendidos desde la declaración de quiebra, los cuales no se consideran extinguidos, pues se liquidarán por el síndico luego de la distribución final, si existiese remanente[32]. Ergo, también debe tenerse en cuenta que los intereses devengados y suspendidos readquirirán exigibilidad, en todos los casos de conclusión de quiebra en que los acreedores recuperen sus acciones individuales[33].

En principio la regla alcanza a todo tipo de acreencias, y a toda clase de intereses. Pareciera no haber dudas respecto a que incluye a los créditos fiscales, provisionales, privilegiados y a los laborales.

En cuanto a estos últimos, la ratio legis no los excluye del efecto suspensivo de los intereses, y no existen razones valederas, ni prescripciones legales que hagan exceptuar a los trabajadores del principio general suspensivo de intereses luego de la presentación concursal, siendo tutelado el carácter alimentario a través del pronto pago[34]. Pero en posición que no puede compartirse, se afirmó que no se suspenden los intereses por dos años desde la mora, de los créditos laborales con privilegio especial o general[35]. La jurisprudencia anterior a la ley 24.522 entendía la inaplicabilidad del presente principio, en el caso del concurso preventivo, a los créditos laborales[36], pero ello no pudo mantenerse atento la derogación del inc. 8º del art. 11 de la ley 19.551 y la equiparación del trabajador como un acreedor concurrente más. Sin embargo, reciente jurisprudencia sostuvo, para el caso concreto del concurso preventivo, que la suspensión de intereses no opera para los créditos laborales, atento el carácter alimentario y la especial tutela concursal[37], postura desechada luego de la eliminación del inc. 8º del art. 11 L.C.Q. que imponía tener pagos los créditos laborales para afrontar la presentación en concurso preventivo[38].

Tal suspensión alcanza a las cláusulas penales, sanciones conminatorias e intereses punitorios, ni ninguna otra sanción por incumplimiento del deudor (doctr. art. 142 tercer párrafo L.C.Q.). No se benefician con la suspensión de intereses los codeudores o fiadores, quienes deben comportarse respecto de la obligación, considerando el devengamiento de intereses.

Como única excepción al sistema, encontramos los créditos con garantías reales. El fundamento de la excepción dada a las garantías hipotecarias y prendarias, es evidente, ya que tales garantías se estipulan para asegurar el cumplimiento de la obligación, ante la eventual cesación de pagos del deudor; sería incongruente que quedaran reducidas al capital en el caso de concurso[39], en argumentación concordante, y como fundamento de la excepción limitada a los compensatorios, la Exposición de Motivos de la ley 19.551[40] señala que el concurso imposibilidad el cumplimiento voluntario por el deudor, lo que quita fundamentos a la aplicación de los intereses moratorio o punitorios que comportan, más allá de los compensatorios, una penalidad que en este supuesto carece de causa suficiente.

Entonces la excepción termina siendo exclusiva de los intereses compensatorios para aquella clase de crédito, los cuales podrán ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado, y respecto a aquellos que no son satisfechos con el bien, no pasan a ser quirografarios sino que quedan extinguidos[41]. Cabe aclarar que no se extinguen los intereses suspendidos por el precepto legal, pero si los compensatorios de las garantías reales, los cuales no fueron suspendidos, sino limitados en su cobro por el producido del bien, los que solo pueden ser reclamados sobre el bien objeto de la garantía (art. 19 L.C.Q.) o percibidos hasta el límite del producido de dicho bien (art. 129 L.C.Q.)[42].

A fin de determinar la forma de liquidar los intereses posteriores al concurso sobre los bienes asiento de las garantías hipotecarias y prendarias, deberá aplicarse analógicamente el art. 242 inc. 2º in fine L.C.Q.[43]; por lo que sobre el producido del bien se percibirán primero las costas, luego los intereses anteriores al concurso –presentación en concurso preventivo o sentencia de quiebra-, el capital y finalmente los intereses compensatorios posteriores a la presentación concursal o sentencia de quiebra. Los intereses moratorios o punitorios –según como se los denomine- posteriores a la presentación carecen de privilegio (arts. 242 inc. 2º L.C.Q., 3937 y 3938 del Código Civil) en consecuencia quedan suspendidos ya que no se podrán aplicar sobre el producido del bien. Tampoco tiene privilegio, para el caso de las hipotecas civiles, los debidos por dos años antes del concurso (arts. 3152 y 3936 del Código Civil), aunque debe diferenciarse que aquellos –posconcursales- quedan en principio extinguidos, en cambio estos –preconcursales- son considerados quirografarios[44].

Debe hacerse una acotación aquí a la antigua jurisprudencia inflacionaria que entendía que la actualización monetaria aplicada estaba alcanzada por la suspensión, con excepción de los créditos hipotecarios, prendarios y laborales. Por lo que, como afirma Rivera, de mantenerse semejante criterio también quedarán suspendidos el C.E.R. o el C.V.S. los cuales ajustan las obligaciones pesificadas por las normas de emergencia del año 2002 y siguientes[45]. Aunque la solución resulta disvaliosa atento que tales coeficientes “estabilizan” el capital y nada tienen que ver con los réditos[46], resulta difícil su correlación con la cristalización pasiva que se pretende.

Como propuesta de reforma, se sostuvo que debería autorizarse a todos los acreedores a percibir un interés determinado, como una manera de igualarlos para no privarlo de ellos[47]. No podemos compartir la ponencia, pues si bien se busca la par condicio el fin último de la norma no es el mantenimiento de la paridad crediticia, sino la cristalización del pasivo lo que no se cumpliría con aquella propuesta.

3. Conversión de deudas no dinerarias

La ley concursal en la primera parte del segundo párrafo del art. 19 L.C.Q. dispone la conversión de las deudas no dinerarias en moneda de curso legal para el caso del concurso preventivo, haciendo lo propio para la quiebra en el art. 127 L.C.Q..

La conversión en concurso preventivo, si bien definitiva, adquiere virtualidad para el cómputo del pasivo y la mayoría del acuerdo y en la quiebra, para conocer el porcentaje que le corresponde a cada acreedor sobre el producido de la liquidación de bienes, la ley prevé que las obligaciones no dinerarias sean convertidas al momento de la sentencia de quiebra. Es una forma de favorecer al acreedor pues transformando la acreencia en numeraria le posibilita participar en el cobro de manera proporcional[48]. Así se produce la homogenización de la masa pasiva y la concurrencia de los acreedores a prorrata[49].

En una norma connatural al concurso[50], determina que las obligaciones no dinerarias, es decir las de dar cosas que no fuesen dinero –de dar cosa cierta, arts. 574 a 600 C.C., de dar cosas inciertas, arts. 601 a 605 C.C. o de dar cantidad de cosas, arts. 606 a 615 C.C.-, obligaciones de hacer o no hacer –art. 625 C.C.-. Para el caso de quiebra se incorporan aquellos casos en que el valor del crédito se determina en base a algún bien, perfectamente aplicable para el concurso preventivo.

Aquellas quedarán cuantificadas en moneda nacional o de curso legal al momento de la declaración de quiebra o de la presentación concursal, pero dándole la opción al acreedor de que dicha conversión, se haga a la fecha del vencimiento, si éste fuese anterior. La opción deberá ser exteriorizada al momento de insinuar el crédito en el pasivo concursal. El acreedor sólo podrá optar por el momento del vencimiento de la obligación si el mismo se produjo antes de la presentación en concurso preventivo o de la sentencia de quiebra, a fin de no alterar la paridad creditoria. Es decir que la estricta opción contendida en la norma sólo es operativa en las obligaciones vencidas al momento de la presentación preventiva o sentencia de quiebra. La diferencia radica en que si hay mora del deudor el valor debería ser determinado en el momento del vencimiento, ya que en dicho momento el acreedor podría disponer de la suma o de los bienes; y en el momento de la presentación si aquel fuese menor, porque el aumento de los valores de referencia o de los bienes debe estar a cargo del deudor[51]. Para Cámara se trata de una obligación facultativa por imperio legal, conforme el art. 643 del Código Civil[52]. Para Rouillón, si el acreedor no realiza tal opción, la hará el síndico al momento de presentar su informe individual de la forma más conveniente al concurso[53]. En una posición más amplia se sostuvo que podría emplazarse al acreedor para que opte o que directamente se realice la conversión al momento de la presentación concursal en concordancia con el resto de las disposiciones concursales[54]. Por nuestra parte entendemos que si el acreedor no utiliza la opción se tendrá por convertida al momento de la presentación concursal, pues es allí donde se cristaliza el pasivo concursal.

A los fines de la conversión, cuando se trate de obligaciones de dar, se tendrá en cuenta el costo de reposición (valor dinerario), en el caso de dar cantidades de cosas, previamente deberán ser contadas, pesadas o medidas y en las obligaciones de hacer y no hacer la importancia está en la significación económica que representa el hecho positivo o negativo objeto de la obligación[55].

La realidad es que la verificación de una obligación de no hacer sólo tiene importancia crediticia cuando se produce la violación de la misma, por lo que en tales casos, nace una obligación de dar o de hacer por aquel incumplimiento, cuyo valor fue ponderado para proceder a su conversión. Dicho con otras palabras se puede afirmar también que no se deben incluir las obligaciones de no hacer, pues las mismas no podrían convertirse en virtud de que su incumplimiento se traduciría en la destrucción de lo realizado o pagar los daños y perjuicios, lo las convertiría per se en obligaciones dar o de hacer[56].

Son excepción concretas al principio, la obligación de restituir a un tercero un bien entregado al concursado por un título no destinado a transmitir el dominio, pues el reclamo se hace directamente por el tercero sin necesidad de participación en el pasivo concursal (arts. 138 y 188 L.C.Q. aplicables analógicamente al concurso preventivo).

Tampoco queda incluida la obligación de escriturar –obligación de hacer- (art. 146 2º parte L.C.Q.), pues existiendo boleto de compraventa el mismo debe oponerse al concurso y así obtener la escrituración sin necesidad de su conversión y participación en el acuerdo que eventualmente se homologue. Se cumple in natura.

Otras excepciones son las de los arts. 20, 143 y 144 L.C.Q. y los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes.

Siempre que no existan elementos convincentes para producir la conversión se deberá recurrir a una tasación, pero como ella no puede ser realizada sino en la etapa de verificación eventual, es común que los acreedores se presenten tempestivamente a verificar su acreencia indicando la forma más conveniente para proceder a la conversión aunque no sea el valor real y éste sea aun superior[57].

Se produce una novación legal objetiva, aunque en el concurso preventivo, en el acuerdo podría pactarse el pago en especie siempre que no se viole la paridad entre los acreedores, lo que importa una nueva novación.

Además de la conversión aludida, el acreedor haciendo aplicación de las normas de derecho común, en las obligaciones de dar –no dinerarias- podrá reclamar los daños e intereses por el incumplimiento oportuno (art. 519 del Código Civil) e incluso por aquellos derivados de la falta de diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipulados (art. 576 del Código Civil)[58].

En cuanto a aquellas obligaciones cuyo crédito es determina teniendo en cuenta el valor de ciertos bienes, estamos ante los casos en que una determinada prestación será fijada conforme los valores de un cierto mercado en un momento preestablecido –precio corriente de plaza, arts. 1353 C.C. y 458 C.Com- y ante aquellas hipótesis en que el valor se determina con referencia a una cosa cierta –precio de venta, art. 1349 in fine C.C.-. En realidad la obligación es dineraria, pues debe ser satisfecha en dinero, pero la cantidad de moneda será determinada especialmente conforme el valor de un bien o bienes. Ninguno de los casos se trata de actualizaciones, reajuste, indexación o estabilización, cláusulas inhibidas en el medio local por la ley 23.928[59], sino que es una mera convención sobre las pautas de determinación del valor de la prestación y su transformación en dinero para un momento posterior al nacimiento de la obligación.

4. Deudas en moneda extranjera

El legislador concursal ha dispuesto un régimen diferenciado para las obligaciones en moneda extranjera, respecto de las obligaciones dinerarias de curso legal. Se trata de una excepción a los principios de derecho común, que surgen de los arts. 617 y 619 del Código Civil, que imponen el pago en especie de las obligaciones dinerarias en moneda extranjera[60].

Igualmente y teniendo en cuenta la naturaleza de cada uno de los procesos, la diferencia se extiende a la regulación que se hace en el concurso preventivo y en la quiebra. En tal sentido, para el caso del concurso preventivo, la segunda parte del art. 19 L.C.Q. dispone que las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal a los fines del concurso; en cambio en la quiebra, el art. 127 determina, que se convertirán definitivamente a moneda de curso legal.

Entonces debemos concluir que en el concurso preventivo no se produce una estricta conversión de la deuda sino que a los efectos del concurso –únicamente al cómputo de la mayoría- y no en forma definitiva, se calculan este tipo de obligaciones en moneda de curso legal al momento de presentación del informe individual. El cálculo –o conversión al sólo efecto concursal- a que se refiere la norma no debe estimarlo el acreedor al presentar a verificar su créditos sino que debe hacerlo la sindicatura al presentar su informe individual. El fundamento de la norma radica en que atento que en principio en el acuerdo puede pactarse el pago de las obligaciones en moneda de origen, es necesario que a los fines del cómputo del las mayorías se calculen en moneda de curso legal. No existe novación objetiva de la obligación, pero se trata de una forma justa de participación de los acreedores titulares de este tipo de créditos dentro del concurso preventivo. Igualmente en caso de que se acuerde el pago en moneda de curso legal, a tal fin no sirve el cálculo hecho al momento de presentar el informe individual, sino que necesariamente se deberá actualizar el mismo al momento del efectivo pago (art. 43 4º párrafo L.C.Q.) o al vencimiento de la obligación, optando el acreedor. Ello sólo es factible a través de convención en el concordato porque de lo contrario, por imperio de la ley 23.928 y los arts. 617 y 619 del Código Civil, deben abonarse en moneda extranjera[61].

En la quiebra el sistema es mucho más sencillo, y la conversión, definitiva y no sólo a los efectos concursales, se produce al momento de la sentencia de quiebra o al del vencimiento de la obligación si fuese anterior.

En cuanto al tipo de cotización que debe tenerse en cuenta, preferimos, el mercado de cambio financiero “al tipo vendedor”, pues es allí donde se cotiza la moneda extranjera con el libre juego de la oferta y la demanda, aun con la ingerencia del B.C.R.A. en algunos casos, lo que lo adecua a la realidad económica[62]. El mercado comercial es específico para ciertas operaciones y se estipulan cánones mucho más rígidos. Sin embargo entendemos que deberá aplicarse dicha cotización, cuando la obligación tenga relación directa con dichas operaciones ligadas por el tipo especial de cambio.

Se sostuvo que esta excepción contenida en la ley sólo debe entenderse aplicable a las obligaciones causadas en relaciones jurídicas internacionales y no a créditos nacionales, donde la moneda pactada jugaba como estabilizadora monetaria, incluso luego de la Ley de Convertibilidad[63]. De la ratio legis no surge tal diferencia. A través de la salida de la convertibilidad, devaluación y entrada en emergencia económica, en el año 2002, por intermedio de la ley 25.261 y el Dto. 214/02, aquella modificada por la ley 25820, las deudas en dólares estadounidenses anteriores al 6 de enero de 2002, que no fueron canceladas, quedaron convertidas a pesos. Dichas obligaciones serán convertidas en el concurso en pesos aplicándose los distintos coeficientes de estabilización del capital (C.E.R. o C.V.S. conforme el Dto. 214/02 y la ley 25.713 modificada por la ley 25796)[64], para algunos, estos medios de ajustes quedan suspendidos con la presentación en concurso preventivo[65], por nuestra parte ya expresamos las dudas existentes, pues se trata de la actualización monetaria del capital. Se vuelve así, aunque temporáneamente, al sistema de cancelación de deudas en moneda extranjera a través de moneda de curso legal o cumplimiento por equivalente. Las deudas exceptuadas de la pesificación por el Dto 410/02 (saldos de tarjetas de créditos por compras en el exterior, créditos por operaciones financieras de comercio exterior, pago por personas domiciliadas en el extranjero con fondos provenientes del extranjero y los créditos sometidos a legislación extranjera) y las asumidas con posterioridad quedan bajo el régimen del art. 19 L.C.Q. o convertidas conforme el art. 127 L.C.Q., por no quedar pesificadas, al tipo de cambio vendedor al día de la quiebra o del vencimiento si fuese anterior[66].

5. Conclusión

Es primordial a los fines de lograr las consecuencias propias del concurso que se produzca un corte temporal en la determinación del pasivo afectado para poder así desarrollar con normalidad el proceso tendiente a superar la insolvencia, lo que se vería complicado si aquel pasivo se acrecentara constantemente con el paso del tiempo mientras del concurso avanza.

No deben existir dudas de que deben cuantificarse en una unidad de medida común (moneda de curso legal) todas las obligaciones del concursado, en un momento determinado (presentación en concurso preventivo y sentencia de quiebra).

Tales efectos son propios al concurso para lograr que los acreedores puedan cobrar en forma constante a través de la moneda concursal (cuotas concordatarias o dividendo falimentario).

No deberían existir dudas de que los procesos concursales, sin excepciones, producen la caducidad de los plazos pendientes, la suspensión de intereses, la conversión de obligaciones no dinerarias y aquellas pactadas en moneda extranjera. Las excepciones legalmente estipuladas responder a principios de orden práctico o en consideraciones de preferencias reconocidas por la ley en especiales circunstancias.

La ley debe modificar lo menos posible el sistema patrimonial de las obligaciones, y sólo en aquellos imprescindibles para lograr la concreción del concurso y la realización de la par condicio.

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[1] TONÓN, Antonio Derecho Concursal. Instituciones generales Depalma 1988 p. 133.

[2] MAFFÍA Osvaldo J. Derecho Concursal Depalma 1988 t. II p. 549. V. HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal Ábaco 2005 t. IV p. 726.

[3] Conf. ARGERI, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales Editora Platense 1972 t. II p. 233.

[4] OBARRIO, Manuel Estudio sobre las quiebras Ecyla 1896, 2º ed 1926 t. I p. 159, GUYÉNOT, Jean Curso de Derecho Comercial EJEA 1975 Vol. III p. 179.

[5] NAVARRINI, Humberto La quiebra Reus 1943 p. 151.

[6] En contra MAFFÍA Derecho… t. III A p. 370.

[7] PAJARDI, Piero Derecho Concursal Ábaco 1999 t. II p. 239.

[8] HEREDIA, Tratado… t. IV p. 744.

[9] ROUILLON, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 214.

[10] ROUILLON, Régimen… p. 214.

[11] Conf. aunque incluso de lege lata ARGERI, La quiebra…t. II p. 234, con el C.Com de 1889, SEGOVIA, Lisandro Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio La Facultad 1892 ed. 1933 t. III p. 242 en contra también con el C.Com 1889, OBARRIO, Estudio… t. I p. 160 con cita de MORENO durante el CCom 1862, en vigencia de la ley 4156, ARMENGOL, Manuel F. Fundamentos y crítica de la ley de quiebras Tragant 2º ed. 1914 p. 471.

[12] Conf. GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. II p. 842, HEREDIA, Tratado… t. IV p. 752.

[13] HEREDIA, Tratado… t. IV p. 753.

[14] TONÓN, Derecho… p. 136.

[15] Conf. CÁMARA, Héctor El concurso preventivo y la quiebra Depalma 1978 Vol. I p. 456, TONÓN, Derecho… p. 134, ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados Depalma 1980 t. VII, p. 14, VILLANUEVA, Julia Concurso Preventivo Rubinzal Culzoni 1997 p. 81 GEBHARDT en FASSI, Santiago, GEBHARDT Marcelo Concursos y quiebras Astrea 8º ed. 2004 p. 365, GRISPO Jorge D. Tratado sobre la ley de concursos y quiebras. Ad-Hoc 1997 t. I p. 317, HEREDIA, Tratado…2000 t. I p. 475, GRAZIABILE, Darío J. ¿Se produce el vencimiento anticipado de las obligaciones a plazo en el concurso preventivo? DJ, 2001-2-1163, JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras comentada Lexis Nexis-Depalma 2003 t. I p. 136 en contra STEMPELS, Hugo J. Efectos de los concursos en los contratos en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano Ad-Hoc 1997 t.I p. 179, RIVERA, Julio C. Instituciones de Derecho Civil Abeledo-Perrot 2º ed. 2000 t. I p. 326, GRANADOS Ernesto I. J. La exigibilidad de los privilegios en el derecho concursal Rubinzal Culzoni 2003 p. 101, LORENTE, Javier A. Ley de concursos y quiebras comentada y anotada Gowa 2000 t. I p. 256. Un caso particular es el de MAFFÍA, Osvaldo J., quien con su justeza y sagacidad de siempre, hace en este tema ver lo controvertido del mismo, así propiciábase por la negativa en Derecho Concursal Depalma t. II 1988 p. 208, ya dudaba en ¿Por qué caducidad de los plazos en el concurso preventivo?, LL-1986-E-897 y reviendo su posición y reconociendo la caducidad de los plazos en el concurso preventivo, lo expone contundentemente en La ley de concursos comentada Depalma 2001 t. I p. 429.

[16] V. análisis de antecedentes legislativos e interpretación de las normas del Código Civil en GRAZIABILE, ¿Se produce… DJ, 2001-2-1163.

[17] HEREDIA, Tratado… t. IV p. 714 con cita de BUSSO.

[18] POTHIER, LYON-CAEN ET RENAULT, PERCEROU, THALLER, BUNGE GUERRICO citados por PARRY Adolfo E. Efectos de la quiebra y el concurso civil en las obligaciones y en los contratos TEA, 1950 p. 111, CARRANZA, Adolfo S. La nueva ley argentina de quiebras nº 11.719 Imprenta Guadalupe 2º ed. 1937 t. I p. 236, CASTILLO, Ramón S. La quiebra en el derecho argentino Ariel 1940 t. I p. 134, RIPERT, George Tratado Elemental de Derecho Comercial TEA 1954 t. IV p. 329, GUYÉNOT, Curso… Vol. III p. 179.

[19] ARGERI, La quiebra… t. II p. 194.

[20] PARRY, Efectos… p. 111.

[21] Desde antaño la Corte de Casación de Florencia, Italia (25/7/1881, Temi Ven, Vip. 416) consideró que “el término concedido por el acreedor al deudor tiene por fundamento la fe en su insolvencia y que cuando este fundamento falta cesa el efecto del término”. Consideró el tribunal que por ser general esta disposición es extensiva a todos los casos para los cuales no se haya dispuesto especialmente de un modo diferente, PARRY, Efectos… p. 116 .

[22] Conf. ZAVALA RODRÍGUEZ, Código… t. VII, p. 14 en contra GRANADOS La exigibilidad… p. 101

[23] MAFFÍA,¿Por qué… LL-1986-E-897.

[24] KOHLER, LEHERBUCH p. 346 citados por GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 p. 840 afirman que en el derecho alemán solo están comprendidas en el vencimiento del término por efecto de la quiebra los créditos concursales, pero no los hipotecarios porque estos se hallan fuera del concurso.

[25] MELO, citado por PARRY, Efectos… p. 110.

[26] BRAVARD VEYRIÈRES Y DEMANGEAT, citados por OBARRIO Manuel Estudio sobre las quiebras Ecyla 1896, 2º ed 1926 con notas de Carlos C. Malagarriga p. 132.

[27] GRANADOS La exigibilidad… p. 55, quien además hace un extenso desarrollo sobre la postura contraria a la que venimos sosteniendo.

[28] GRAZIABILE,¿Se produce… DJ, 2001-2-1163.

[29] PARRY, Efectos… p. 123.

[30] Conf. BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones 1994 8 ed. t. I p. 366.

[31] V. ROITMAN, Horacio, DI TULLIO, José A. Los intereses en los concursos RDPC-2001-2-219.

[32] V. CONIL PAZ, Alberto A. Situación de los intereses en la conclusión por pago LL, 1996-C-126.

[33] MARTORELL, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Lexis Nexis 2004 t. III p. 302.

[34] RIVERA, Instituciones… t. I p. 238, NEGRE DE ALONSO, Liliana Efectos de la sentencia de apertura del concurso preventivo RDPC-10-77, BARBIERI, Pablo C. Relaciones laborales en la nueva ley de concursos Universidad 1996 p. 109, JUNYENT BAS Francisco, FLORES Fernando M Las relaciones laborales ante el concurso y la quiebra Ábaco 2004 p. 271.

[35] BUTTY, Enrique M. VILLANUEVA, Julia Curso de los intereses de créditos laborales en la quiebra LL, 1994-B-1149, DASSO, Ariel A. Quiebra. Concurso preventivo y Cramdown Ad-Hoc 1997 t. I p. 436, también de alguna manera CSJN ED, 115-379, MAZA, Alberto J. LORENTE, Javier A. Créditos laborales en los concursos Astrea 1996 p. 98.

[36] CNCom, en pleno JA, 1989-IV-528, también FASSI, GEBHARDT Concursos… p. 93, CIMINELLI, Juan C. Efectos del concurso preventivo Ad-Hoc 2001 p. 79.

[37] CNCom en pleno LL, 1990-A-8 .

[38] GRAZIABILE, Darío J. Suspensión de intereses y créditos laborales en la ley 24.522 LL, Suplemento de Concursos y Quiebras 09/08/06.

[39] BONELLI citado por FERRER, Patricia Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal Astrea 2º ed. 2000 p. 113.

[40] V. en FUSARO, Bertelio, Concursos. Teoría y práctica de la ley 19.551 2º ed. 1981 p. 231.

[41] Conf. GRAZIABILE, Darío J. MARRÓN Cristian A. Concursos y quiebras. Preferencias La Ley 2002 p. 65, JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras comentada Lexis Nexis-Depalma 2003 t. II p. 175.

[42] En contra HEREDIA, Tratado… t. IV p. 781.

[43] ROUILLÓN, Régimen… 2002 p. 73.

[44] GRAZIABILE, MARRÓN Concursos… p. 65, v. cuadro en CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A. Créditos con garantía real en los concursos Astrea 2004 p. 63.

[45] RIVERA, Instituciones… t. I p. 327.

[46] En igual sentido CSJN LL, 1985-C-243 y 444.

[47] LATTANZIO, Raúl H. Procedencia del cómputo de intereses y reajustes en el concurso preventivo LL, 1978-B-809.

[48] ARGERI, La quiebra… t. II p. 231.

[49] HEREDIA, Tratado… t. IV p. 687.

[50] PROVINCIALI, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958 t. II p. 163.

[51] SATTA Salvatore Instituciones del Derecho de Quiebra Ejea 1951 p. 209.

[52] CÁMARA, El concurso… Vol. I p. 528.

[53] ROUILLÓN, Régimen… p.73.

[54] JUNYENT BAS, MOLINA SANDOVAL, Ley de Concursos… t. I p. 134.

[55] HEREDIA, Tratado… t. IV p. 690.

[56] TONÓN, Derecho… p. 137.

[57] TONÓN, Derecho … p. 138.

[58] ZAVALA RODRÍGUEZ, Código… t. VII p. 293, GRISPO Tratamiento LL, 1997-A-896.

[59] En contra RIVERA, Instituciones… t. I p. 164, quien entiende que cláusula valor producto se encuentra invalidada por la ley 23.928.

[60] En contra FOIGUEL LÓPEZ, Héctor, DONADÍO Jorge A. Algunas consideraciones acerca de la ley de convertibilidad del austral 23.928 en materia concursal LL, 1991-B-1054.

[61] CÁMARA, El concurso… Vol. I p. 532, TONÓN, Derecho… p. 139, ROUILLÓN, Adolfo A.N. Desindexación, moneda extranjera y concursos. Incidencia de la ley de convertibilidad 23.928 en los procesos concursales JA, 1993-III-852, RIBICHINI, Guillermo E. Aplicación de los efectos del acuerdo a un verificante tardío de un crédito en moneda extranjera LL, 1994-A-183. V. el tema con la ley 19.551 y antes de la Ley de Convertibilidad en ARIZA, Fernando C. Concurso preventivo. Deudas en moneda extranjera e igualdad ante la ley ED, 72-725.

[62] CÁMARA, El concurso… Vol. I p. 535.

[63] ALEGRÍA, Héctor, RIVERA, Julio C. La ley de Convertibilidad Abeledo Perrot 1991 p. 199.

[64] V. TRUFFAT, E. Daniel La verificación de un crédito local compulsivamente pesificado JA, 07/08/02.

[65] RIVERA, Instituciones… t. I p. 335

[66] CNCom en pleno ED, 27-45.