LAS
TENDENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL COMPARADO Y LAS REFORMAS A NUESTRA LEGISLACIÓN
Por José A. Iglesias
(jai@joseiglesias.com)
(publicado en El Derecho, ejemplares de los días 13, 14 y 17 de
noviembre de 2003)
1. Introducción
Desde
hace varios años nuestra legislación de crisis[1]
vive un proceso de reforma permanente, manifestado no solo en numerosísimos
proyectos sino también en concretas modificaciones. Los proyectos, en general,
han seguido la consabida costumbre argentina de pretender modificar la realidad
con leyes, así como también otros hábitos no menos propios, como son la escasa
seriedad y la consecuente superficialidad. Aún así, las últimas reformas
concretadas (y algunas que parecen anidar en la oscuridad), si bien no escapan
a estos reproches, guardan una notable coherencia ideológica que,
lamentablemente, ha pasado inadvertida.
El debate doctrinario,
entretenido y embriagado en agotadoras disputas exegéticas, no ha dedicado una
palabra a la orientación ideológica de las reformas, a sus fines ni, en
definitiva, a la política legislativa. Los responsables del proceso legislativo
tampoco han cubierto esas carencias, en muchos casos por no distraerse en el
estudio y la reflexión seria a que su función los obliga, en otros por haberse
sumergido en las líneas de discusión por las que transcurría el referido debate
doctrinario.
Esos silencios son graves. Es que
el proceso de reemplazo de la
legislación de crisis no es solamente la respuesta a la proverbial
insatisfacción que habitualmente suscita la legislación mercantil. En lo
fundamental, constituye un capítulo más de un amplio movimiento, aún en curso,
que persigue cambiar el espíritu de algunas leyes relevantes para el proceso
económico, a la vez que privar de sentido a instituciones troncales de nuestra
organización. La dirección de alguno de estos cambios es auspiciosa, la de
otros sumamente peligrosa. Pero más allá de bondades parciales, es
alarmante que las modificaciones no
obedezcan al acierto o al error de una
decisión legislativa, a la que se haya arribado luego de un meditado proceso de
consulta y elaboración, sino que resulten de la iniciativa de intereses
particulares o sectoriales que han avanzado sin frenos de ninguna especie.
Desde
hace muchos años nuestras leyes no son el resultado de la arquitectura
prudencial de los fines e intereses de la nación, sino los productos emergentes
de negociaciones supuestamente horizontales con grupos dominantes[2].
En definitiva, meros acuerdos transaccionales, y aun armisticios, y no la
expresión normativa de la voluntad colectiva de la nación respecto de los
medios necesarios para alcanzar los fines
comunes. El lugar de las leyes es ocupado por contratos, lo que explica
el singular estilo que las últimas leyes exhiben, su vocabulario y la redacción
a la moda[3].
Ese
origen espurio determina la metodología, y también la consecuente habitualidad
de los irregulares mecanismos legislativos empleados en los últimos años, que
paradójicamente ponen en evidencia viejas hipocresías nacionales, que permiten
por ejemplo invocar el estado de derecho para consumar las más graves
transgresiones a sus postulados[4],
o beneficiar a un sector o a un grupo bajo la advocación del bien común. Así pues, estas modificaciones se prohíjan
con escaso o ningún debate, a los empujones, al conjuro de las urgencias del
poder de turno, y sobre la base de proyectos de trastiendas. Distintos modos de
la prepotencia, como son los decretos de necesidad y urgencia o los decretos
legislativos, o la pretensión de sustraer esas decisiones al control
jurisdiccional (notablemente, estos mecanismos aún no se han abandonado).
En la última década, este
singular proceso ha incrementado su velocidad en los distintos ámbitos de la
legislación atinente al proceso económico. En muchos casos se intentó y se
logró sustraer estas pseudo normas del debate profundo, simplemente arrojando
sobre el espíritu crítico una serie de frases hechas, slogans, calificativos e imputaciones que fueron suficientes para
silenciar cualquier reacción seria. Al conjuro de la mención de vocablos y
expresiones tales como “capitalismo”,
la “eficiencia”, el “mercado”, la “seguridad jurídica”, y “el propósito de no
ahuyentar las inversiones extranjeras”, formulados como si se invocase
supuestos valores universales incontestables, cualquier disenso luce como una
manifestación retrógrada, y quien lo intenta encarna los estertores de la
Argentina vieja, cuando no pone en evidencia un despreciable deseo de
mantenerse en terceros o cuartos mundos. Y estos mecanismos de desautorización
son utilizados aún cuando las diferencias no evidencian una raíz ideológica
diversa, sino sólo el propósito de lograr instrumentos legales que sirvan para
instalar un capitalismo sano.
Estos
procedimientos no son nuevos en nuestra historia, ni en su empleo, ni en su
insolencia. Sí es novedoso su grado de eficacia, quizás asociado a la banalización del debate político nacional
(que tampoco ha llegado a su fin). En
el ámbito jurídico la situación no es muy diferente, probablemente como
consecuencia de la cultura resultante de procesos como la descodificación, la
aparición de microsistemas jurídicos, la consecuente hiperespecialización, y la
absolutización de la metodología del caso
y la exégesis como método excluyente.
Así las pocas reflexiones serias se detuvieron en las palabras y no en
las ideas, o son acalladas por una invasión monográfica digna de mejor causa,
en la que el culto a lo superficial y la elusión o la omisión inconsciente de
los temas trascendentes, acompañados por una embriagada adopción de discursos
economicistas impide advertir el revés de la trama.
Con estos métodos, al amparo de
la prédica grandilocuente de aquellas palabras míticas (capitalismo, mercado,
etc.), y también con sustento en los inocultables excesos regulatorios que
nuestra normativa exhibe, se acometió un inusitado proceso desregulatorio[5]
que excedió toda proporción con las necesidades que se invocaron para
justificarlo. Como todo proceso de ese
carácter, significó una retracción o la
desaparición de la autoridad publica en las relaciones económicas, las que a
partir de este nuevo escenario se estructuraron transaccionalmente. La
privatización de empresas publicas, de sectores de actividad, de procesos
administrativos, se desarrolló paralelamente al crecimiento de sectores
autorregulados, a la ampliación -en el derecho privado- del campo de lo disponible, a la
desjudicialización y a la promoción y generalización de formulas compositivas
como la mediación y el arbitraje, etc.
Los
basamentos ideológicos de este proceso
son, primero, las corrientes neoclásicas de la economía, y luego los desarrollos
institucionalistas y neoinstitucionalistas que en la ciencia económica han
perseguido superar las lagunas del neoclasicismo y las rigidezes y fallas de la
economía del bienestar. Estos postulados teóricos, desarrollados hasta
concretarse en la formulación de políticas prácticas, se plasmaron en distintos
procesos políticos desarrollados a lo largo de Ibero América. En algún momento, las líneas de acción
comunes recibieron una formulación sintética. El llamado Consenso de Washington[6] ha sido precisamente el marco conceptual de reglamentación de la
acción política, planteado como alternativa insoslayable por los organismos multilaterales de crédito para
acceder a sus asistencias financieras, y erigido luego como un conjunto de
postulados indisputables, no susceptibles de política sino de mera
administración[7]. El
Fondo Monetario Internacional[8]
y el Banco Mundial introdujeron, junto con los postulados del Consenso, el estándar de gobernabilidad[9]. Ambas exigencias se plasmaron en las
declaraciones de principios y en los planes de acción de las distintas cumbres
americanas de Presidentes[10],
y se ejecutaron y ejecutan en actos normativos de carácter interno, en muchos
casos con la intervención principal de funcionarios de esos organismos[11].
Esta interferencia en el proceso
legislativo nacional si bien es una realidad ingrata, no suscitaría reparo en
tanto las normas sugeridas o
propiciadas: a) permitieran una seria reflexión autónoma sobre su contenido y
fines y no resultaren impuestas con la mera invocación de la retracción
crediticia que inexorablemente se habrá de seguir de su no adopción; b)
contribuyeran a desarrollar una sana estructura capitalista; c) promovieran la
recepción de inversiones no fugaces; d) atendieran a las prioridades y
necesidades de nuestra economía.
Frente a la actual configuración
del poder mundial, las reivindicaciones dignas son inútiles si no están
acompañadas de una política activa consecuente. De nada vale deplorar la introducción de una legislación no acorde
con nuestra realidad, si antes no
promueve y logra la sanción local de normativas que la contemplen. No debe olvidarse que esa
inmisión en el proceso legislativo nacional, no es sólo una circunstancia
técnica ni la actuación neutra de mecanismos cooperativos internacionales: es
también y fundamentalmente un hecho político que requiere ser asumido como tal.
Este mismo proceso, con idéntico
carácter, tiene lugar en el ámbito del derecho de crisis.
2. La legislación
de crisis en los últimos años
En los últimos años este sector
del derecho ha sido muy fecundo en la gestación de normas nuevas, en la
experimentación de nuevos institutos y en la adopción de cambios sustanciales a
las orientaciones tradicionales[12].
La mayoría de los países del mundo ha renovado recientemente su legislación, y
continúa cambiándola en un proceso creciente de ensayo y error.
Aun dentro de la multiforme
variedad es posible reconocer orientaciones comunes que posibilitan una
consideración global y la determinación de las direcciones que siguen los
cambios. Este examen y la comparación
de sus resultados con las tendencias que se advierten en nuestro medio,
posibilita algunas conclusiones
provechosas.
Con el propósito de legitimar y
justificar las diversas reformas de que fue objeto nuestro derecho de crisis,
se ha afirmado que a través de esas modificaciones el país se enrolaba en las
más modernas tendencias del derecho concursal.
La aseveración es efectista y
encubre una desalentadora realidad. Si
bien nuestra ley y sus modificaciones
siguen una moderna tendencia del
derecho concursal, ella no es ni la principal ni la que han adoptado los
países centrales. Las modificaciones
nos han incluido en la nomina de los países periféricos[13]
que consagraron como propia ciertas orientaciones “sugeridas”.
Por lo
demás, el seguimiento de tendencias del
derecho comparado no es virtuoso por si mismo ni justifica reforma alguna. La importación de normativas requiere un muy
profundo examen de diverso orden (jurídico, económico, social, etc.), que
tampoco asegura que la de la aplicación del nuevo régimen se sigan las mismas
consecuencias que en los países de origen.
De todas maneras, para
fundamentar estas primeras apreciaciones es conveniente identificar las
orientaciones que hemos referido. La tarea es compleja por la variedad de formulaciones. Aun así, respecto de
problemas comunes en general se advierten preocupaciones y soluciones
similares. Esto permite que se afirme la existencia de una “tímida convergencia entre los sistemas
legales de tratamiento de la insolvencia”[14],
pero que en realidad acontece entre los cuerpos legales de los países de la
Comunidad europea y la legislación estadounidense. No es esa, sin embargo, la
convergencia que revelan las legislaciones y ensayos normativos de otros países, como por ejemplo los
iberoamericanos.
La clasificación del material
normativo comparado puede hacerse con numerosos criterios. A los efectos de este trabajo agruparemos
las normativas según las herramientas que se emplean para tratar las crisis
patrimoniales y los objetivos que guían su utilización.
Desde una
mirada de esa naturaleza, el derecho comparado muestra dos modos diversos de
concebir el régimen concursal. En uno de ellos, el instrumento es el proceso
judicial, en el otro el instrumento es el contrato. Visto desde otro ángulo, en
un caso la jurisdicción y los fines que la ley le atribuye y en el otro la
autonomía de la voluntad y los objetivos que las partes definen. Detrás de los instrumentos y los fines que
cada concepción emplea y enuncia, están
las determinaciones ideológicas referidas en el comienzo y que son las que
subrayan las diferencias[15].
3.1. El enfoque
predominantemente judicialista
Notablemente,
son los países mas desarrollados los que se mantienen con firmeza en el empleo
de la jurisdicción como herramienta fundamental para intentar la solución de
las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias precedentes. Aun cuando difieran las legislaciones, e
incluso los sistemas jurídicos, en todos los casos el Juez asume un rol
arquitectónico, encarnando la dirección de los procesos hacia determinados
fines. Se trata también, en general, de países con Poderes Judiciales de una
sólida tradición, de profunda inserción en las respectivas sociedades, y cuya
solvencia está asegurada por mecanismos de selección de destacable pureza.
Una reglamentación concursal
principalmente asentada sobre la actuación de la judicatura, no supone, en
manera alguna, sacrificar ni los intereses ni la voluntad de los
acreedores. Más aún, en algunos de
estos ordenamientos esa voluntad e intereses tienen una importancia
prioritaria, pero sin desconocer su necesaria coexistencia con otros intereses,
ni su subordinación a determinados fines que los trascienden, habida cuenta el
interés público implicado en las insolvencias.
Una manera de destacar los rasgos
comunes de esta tendencia es señalar algunas soluciones que adoptan las
distintas legislaciones para ciertos problemas característicos y también definitorios.
Una primera nota común es la
importancia que estos cuerpos legales atribuyen a los fines perseguidos por la
respectiva reglamentación. Esta cuestión de política legislativa es abordada
como cuestión prioritaria en los trabajos de elaboración de las normas[16],
asumiendo una relevancia tal que en muchos casos la solución se incorpora al
texto positivo. Los propósitos perseguidos por el legislador no constituyen una
materia disponible, sino que son imperativos que conducen la regulación, su
aplicación y, por cierto, la hermenéutica. En Francia, el Código de Comercio,
instituye un “procedimiento judicial de
concurso preventivo destinado a permitir la continuación de la empresa, el
mantenimiento de la actividad y el empleo y la cancelación del pasivo”[17]. En
Italia, la legislación reconoce como finalidad “conservar el patrimonio productivo”[18]; igual propósito conservatorio contienen los
principios de legislación impuestos por el proyecto de reforma de la
legislación concursal italiana actualmente en curso[19].
En Alemania “ ... el procedimiento de
insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del
deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto
resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una
reglamentación diferente especialmente dirigida a la conservación de la
empresa. A los deudores honestos les
será concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales”[20].
En Gran Bretaña los poderes de la “Corte”
para someter a una compañía a la administración provisoria, tienen por
finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobación
de un acuerdo con los acreedores, la sanción de los responsables y, en su caso,
la realización mas ventajosa del patrimonio[21].
Cómo reacciona la ley ante la
manifestación de un estado de insolvencia, es también indicativo del carácter
de la reglamentación. En todos estos ordenamientos el deudor tiene el deber de
evidenciar su estado y someterse a los mecanismos legales de solución. En
algunos casos, subrayando la trascendencia del problema, se establecen sistemas públicos de detección de
la insolvencia que ante la manifestación de la crisis, determinan ciertas
consecuencias procesales, que acontecen independientemente de la actitud del
deudor. El Código de Comercio francés establece que : “La apertura de este procedimiento debe ser solicitada por el deudor
dentro de los quince días siguientes de producida la cesación de pagos definida
en el inciso anterior”[22].
Además el tribunal interviene de oficio: “Cuando
de cualquier acto, documento o procedimiento, se desprenda que una sociedad
comercial, un grupo de interés económico o una empresa individual, comercial o
artesanal, tenga dificultades tales que comprometan la continuación de la
explotación , sus directivos pueden ser convocados por el Presidente del
Tribunal de Comercio para que se adopten las medidas adecuadas para regularizar
la situación. Luego de la audiencia el Presidente del Tribunal puede, más allá
de cualquier disposición legislativa o reglamentaria que disponga lo
contrario, obtener de los síndicos, los representantes de los empleados, los
organismos públicos pertinentes, los organismos de seguridad social y los
servicios que tienen a su cargo la centralización de los riesgos bancarios y
los reclamos de pago, datos que puedan aportarle una información exacta acerca
de la situación económica y financiera del deudor”[23]
. La ley belga, por su parte, prevé la recolección de una serie de datos
útiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre
todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas. Este
material permite un procedimiento de examen de los datos y requerimiento de
explicaciones, que en algún caso puede dar lugar a la acción de oficio del
procurador del Rey[24].
La ley
portuguesa, por su parte, en su artículo 6 prescribe que “Ante la falta de
cumplimiento a cualquiera de sus obligaciones, en las circunstancias descriptas
en el literal a), inciso 1, del artículo 8, la empresa está obligada, dentro de
los 60 días subsiguientes, a requerir su declaración de quiebra, salvo en los
casos en que fundadamente pueda optar por requerir el dictado de la providencia
de recuperación de la empresa[25]. En tanto en España, la ley obliga al deudor a solicitar el
concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia [26].
Correlativa
a esta preocupación, se evidencia una mayor precisión en la caracterización de
los presupuestos de la insolvencia, a resultas de la cual la intervención y
respuesta es más oportuna, evitando el agravamiento de las situaciones que la
crisis suscita. La ley alemana, por su parte, ha incrementado el elenco de
presupuestos, contemplando la insolvencia, la amenaza de insolvencia, y el sobreendeudamiento[27].
En Portugal se prevé una ampliación en los presupuestos de los procesos de
insolvencia, permitiendo que toda “... empresa
en situación económica difícil o en situación de insolvencia puede ser objeto
de una medida o de una o más providencias de recuperación, o ser declarada en
quiebra”, entendiendo la ley por situación económica difícil la que
atraviesa una empresa que “no estando en
situación de insolvencia, de muestras de dificultades económicas y financieras,
especialmente por incumplimiento de sus obligaciones”[28] .
En todo orden jurídico, en
general, las disposiciones sobre legitimación, como también las reglas
relativas a la disponibilidad de la instancia procesal, ponen de resalto la
trascendencia de un conflicto. Si
media un interés publico en su pronta solución, es habitual que se amplíe el
elenco de los legitimados para promover el respectivo proceso y que, también,
se limite la disponibilidad de la respectiva instancia judicial. En los cuerpos
legales que examinamos, la determinación de los legitimados evidencia la
importancia que se atribuye al tratamiento de la insolvencia: esta cuestión
trasciende el simple interés de deudor y acreedores. Para el Código Francés el concurso puede ser solicitado por el deudor,
los acreedores, y el procurador fiscal [29]. En la ley italiana también lo solicitan los
acreedores y el ministerio publico, legitimación que se mantiene en el artículo
6 de la Legge Prodi, y es principio
de legislación impuesto en el articulo 2, inciso 1, apartado bb) del Disegno di legge delega approvato dal
Consiglio dei Ministri [30]. En la Insolvency
Act de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores y el ministerio publico [31]. Así también ocurre en la ley portuguesa, en
cuyo articulo 8º contempla la iniciativa de cualquier acreedor “ ... relativa a una empresa que considere
económicamente viable, de la aplicación de la providencia de recuperación
adecuada”. Esa iniciativa también
la tiene el Ministerio Fiscal, quien es, naturalmente, depositario de la tutela
de intereses públicos[32]. En la ley suiza, además del deudor pueden
los acreedores solicitar el concursamiento de aquél[33].
Similar previsión ha sido adoptada por la ley española, que estatuye que el
concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores[34].
Estas leyes, en instancias
procesales importantes, atribuyen iniciativas a otros sujetos titulares de
intereses diferentes a los de los acreedores, como es el caso de los
trabajadores. En el código francés, el comité de empresa o los delegados o
elegidos por el personal están convocados a formar parte de los órganos de
control[35]. En la ley belga, los trabajadores, por medio
de sus representantes, intervienen en la consideración del Plan[36].
En la legislación portuguesa es obligatoria la notificación de la petición de
algunos de sus procesos a los representantes de los trabajadores: “La pretensión formulada es también
notificada a la comisión de trabajadores, o si ésta no existe, dada a conocer
públicamente mediante edictos fijados en la sede del establecimiento principal
de la empresa” [37]
Como se adelantara, en estas
leyes el Juez es una figura principal, con un amplio elenco de atribuciones que
ejerce de oficio. El Código de Comercio
Francés le otorga amplias facultades respecto del control de la administración
de la empresa en dificultades, así como respecto de la elaboración, aprobación
y ejecución del plan[38].
En la legislación italiana de las grandes empresas en crisis, también inviste
importantes poderes[39].
Por su parte, la ley alemana le atribuye
amplísimas atribuciones, pudiendo por ejemplo rechazar in limine un Plan formulado por el
deudor: cuando es evidente que … no tiene
ninguna posibilidad de aceptación por los acreedores o de aprobación por el
Juzgado, o cuando es evidente que las
prestaciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte
organizativa del plan presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas[40]. En la ley portuguesa cuenta con amplísimas
atribuciones, por ejemplo para decidir el tipo de proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: una vez
finalizado el plazo de oposición y dentro de los quince días subsiguientes debe
“ ... realizar las diligencias necesarias
para indagar sobre los presupuestos invocados y para obtener los elementos que
lo habiliten a decidir sobre el proseguimiento de la acción”. Entre esas
diligencias “el Juez puede oír a los
acreedores y a los representantes de la empresa que considere procedente, así
como a la comisión de trabajador, en vistas a la designación de un gestor o
liquidador judicial y de la integración de la comisión de acreedores. Luego
de ellas decide sobre la prosecución de la acción: “En caso de no acreditarse la existencia de los presupuestos legalmente
exigidos, el proceso es archivado, independientemente de las oposiciones que se
planteen; en caso de estar acreditado alguno de los presupuestos, el juez debe
declarar reconocida la situación de dificultad económica o de insolvencia y
ordenar el proseguimiento de la acción, en los términos requeridos”. También restringe las facultades de
administración del empresario, reemplazándolas por el gestor: “El juez puede, en caso de ser necesario
para la protección de los intereses de los acreedores, otorgar al gestor
poderes para obligar a la empresa, y asimismo, suspender o restringir las
facultades de administración de los titulares de los respectivos órganos, o
condicionar la validez de los actos de disposición o de administración
realizados por ellos, a la previa conformidad del gestor judicial”[41].
La ley de los Estados Unidos de Norteamérica, por su parte, esta
construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizás la clave de bóveda
de su sistema. Es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su genérica secc 105[42];
no menos amplia es la atribución contenida en su secc 1129 (ii) respecto del futuro de un plan de reestructuración
presentado en el marco de un proceso del
Chapter 11. Esto acontece incluso en la ley
española, cuyo Anteproyecto
fue calificado en el Congreso de los Diputados del Reino, de “conservador y corporativo”[43]. En su exposición de motivos se dice: “Solo
el juez y la administración judicial constituyen órganos necesarios en el
procedimiento … La ley configura al Juez como órgano rector del procedimiento,
al que dota de facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en
el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones. La ley
concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio
de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del
procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se
manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopción de medidas cautelares
con anterioridad a su declaración o a la entrada en funcionamiento de la
administración judicial; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la
declaración de concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; la
acumulación de concursos; el nombramiento , la separación y el régimen de
funcionamiento de los administradores judiciales; la graduación de los efectos de la declaración de concurso sobre
la persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobación del plan
de liquidación o el régimen de pago de créditos”. El juez cuenta con amplias facultades para modificar las
facultades de los órganos de administración aun cuando el concurso sea
voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor[44].
Todos estos cuerpos legales
coinciden en no atribuir al deudor el poder de disponer de la instancia
judicial del proceso crisis. En otros
términos, el deudor no puede decidir a que tipo de proceso colectivo habrán de
ser sometidos sus acreedores, ni los efectos que les alcanzarán. La elección del mecanismo procesal que corresponda, es una decisión relacionada
con la naturaleza e importancia de la crisis que afecta al deudor. El propio involucrado carece de la
distancia necesaria para comprender cual es la alternativa mas adecuada a su
insolvencia. Esa determinación debe ser
el resultado de un conocimiento objetivo inicial de la realidad patrimonial del
deudor. A ese fin, el Código de
Comercio Francés somete a la empresa a un periodo de observación, para
establecer su balance y las propuestas de continuación o cesación que
correspondan, debiendo el Juez resolver sobre el camino a seguir[45].
En igual sentido prescribe la ley alemana, en la que hasta tanto se obtengan todas las informaciones necesarias,
el deudor queda sometido a un régimen de administración provisoria, librándose
la suerte futura a la decisión de los
acreedores[46]. En la ley inglesa el Juez dispone la
actuación de un administrador con plenos poderes. De igual manera, son los
acreedores quienes deciden sobre la suerte de un pedido de liquidación
voluntaria, formulado por el deudor; esa resolución la adoptan luego de haber
sido provistos de informes suficientes, cuyo contenido los ilustra sobre cual
es el mecanismo de tratamiento de la crisis más adecuado[47]. En la ley belga, los comisarios
controlan la administración y si el
tribunal lo juzga necesario en razón de haber advertido mala fe manifiesta,
pueden llegar a asumirla. El Tribunal y
los acreedores serán quienes determinen el curso procesal a seguir[48]. En la ley portuguesa, una vez que interviene
la jurisdicción inicia su actuación el gestor judicial, con amplísimas
facultades, a quien “compete orientar la administración de la empresa,
realizar un diagnóstico de las causas de la situación en que ella se encuentra,
emitir su opinión sobre la viabilidad económica de la empresa y estudiar los
medios de recuperación más adecuados a la prosecución de su objeto y a la
protección de los intereses de los acreedores. También se establece que “las providencias de recuperación no
necesitan la aceptación o el acuerdo de la empresa deudora para su aprobación y
homologación”. Es el tribunal quien
dispone si lo somete al trámite del concordato, al de la reconstitución
empresarial, al de la reestructuración financiera, o al de la gestión
controlada[49]. La ley
suiza prevé similares facultades para el juez[50].
En todas
estas legislaciones el “plan” es el centro de la reglamentación. Esa
importancia es una consecuencia lógica de la trascendencia que se le atribuye a
la crisis y al régimen destinado a superarla. El Juez no puede desentenderse
del mecanismo principal previsto para resolver la insolvencia, ni puede
librarlo en su formulación a la libre iniciativa de las partes. Aun en las
legislaciones con menos regulaciones respecto del pronunciamiento de los
acreedores, existen pautas rígidas sobre los contenidos del Plan y, a la vez,
amplias facultades judiciales para controlarlo. No es una mera propuesta de refinanciación, sino un proyecto sobre
el futuro del patrimonio en crisis, debidamente fundado, donde se precisan los medios en los que se asienta la
viabilidad de la respectiva empresa y se justifica solidamente la posibilidad
de satisfacción de los acreedores. En
el Código de Comercio Francés el plan es el instituto central[51].
El Disegno di legge delega approvato dal
Consiglio dei Ministri también ha
previsto concretos principios sobre los contenidos del plan[52].
La ley alemana es particularmente detallista en la descripción de su contenido,
dedicando varias disposiciones a regular todo el instituto; de igual manera, la
consideración de las posibilidades de cumplimiento es uno de los tópicos
fundamentales de análisis[53].
La ley inglesa también contiene una muy precisa regulación de su contenido[54].
El código portugués le atribuye igual importancia[55].
No menor es el detalle de la ley belga, que identifica en el Plan una parte
descriptiva y una parte prescriptiva, con el fin de imponer racionalidad a la
formulación y seriedad en las proyecciones[56]. La ley española dedica un artículo a reglar
sobre el contenido del llamado “convenio”,
siendo esencial, entre otras exigencias la fundamentación de su razonabilidad y
el plan de viabilidad[57].
La ley estadounidense exhibe igual preocupación[58].
La importancia atribuida a la
crisis y a sus efectos es también el fundamento de una común preocupación de
estas legislaciones: la sanción de las conductas ilícitas, en el ámbito
mercantil y, en varios supuestos,
también en el ámbito penal. El
Código de Comercio Francés, además de hacer responsables personalmente a los
dirigentes por los procesos clausurados por falta de activo, contiene un
severísimo procedimiento de falencia personal, al que se llega como
consecuencia de actos y conductas civilmente
reprochables. Esto, sin perjuicio además de la posibilidad de incurrir
en el delito de bancarrota y en las
otras infracciones previstas legalmente[59].
En Gran Bretaña las disposiciones también son severísimas, en adecuada
respuesta a los propósitos que dicha ley persigue de: “mantener la integridad de las empresas”. Según el organismo de aplicación, el “Insolvency Service”, más
de 9600 resoluciones de descalificación han sido emitidas desde 1986. A través
de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de
aplicación efectiva, con períodos que alcanzan hasta los 15 años, incluyéndose
su nombre en el “Registro de Directivos
Descalificados”, organismo que se encuentra a cargo del Registro de Sociedades. El organismo es elocuente en
sostener que la citada ley es “una
poderosa herramienta contra aquellos que abusan del privilegio de la confianza
ilimitada”[60]. En línea
similar, la ley portuguesa contiene un severo régimen de inhabilitación que
solo cesa en las siguientes oportunidades: “a)
Existiendo acuerdo extraordinario entre los acreedores reconocidos y el
fallido, homologado en los términos del artículo 237; b) Después del pago
integral o de la remisión de todos créditos que hayan sido reconocidos; c) Por
el transcurso de cinco años desde la resolución judicial que tiene por aprobadas las cuentas finales del
liquidador; d) Transcurridos los plazos referidos en los numerales 1 y 2 del
artículo 225, siempre que no se haya instaurado procedimiento penal y que el
juez reconozca que el deudor o, tratándose de una sociedad o persona jurídica,
su administrador, actuó en ejercicio de su actividad con la diligencia normal.
2. La decisión es emitida en el proceso de quiebra, adjuntándose las pruebas
documentales necesarias, una vez producidas las pruebas, y luego de oído el
liquidador judicial, y será labrada e inscripta en el registro de quiebras a
pedido del interesado[61].
En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la ley española vigente se
destaca que “una de las materias en las
que la reforma ha sido mas profunda es la de calificación del concurso … los
efectos de la calificación se limitan a la esfera civil , sin trascender a la
penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las
conductas que pudieran ser constitutivas de delitos”.
Los rasgos comunes de la
legislación de los países centrales aparecen claros: el régimen de las crisis
patrimoniales es un aspecto central de la legislación, con importantes
contenidos de interés público, numerosas normas indisponibles y acusada
intervención jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de una
altísima regulación.
3.2. Enfoque
desregulado
El empleo
de esta denominación persigue subrayar una característica común a los
ordenamientos de algunos países periféricos,
que se han elaborado siguiendo las directivas de determinados trabajos,
guías y documentos internacionales específicamente referidos a los sistemas de
insolvencia[62]. En ellos se ha privado a la jurisdicción
judicial de la posibilidad de intervenir con un rol relevante en muchos de los
aspectos esenciales de las soluciones concursales. Esto ha acontecido en el marco de los intensos procesos
desregulatorios que acontecieron en esos países, y se lo ha pretendido
justificar en la congestión de los respectivos poderes judiciales, la carencia
de estructuras adecuadas y su
ineficiencia.
La
denominación que proponemos para este grupo de legislaciones intenta reflejar
lo que entendemos constituye la idea característica: la desregulación. Es probable que, en algún caso, esa
denominación no sea del todo precisa, ya que en algunas leyes el rol de la
jurisdicción fue atribuido a la administración o algún organismo quasi
publico. En estos casos, estrictamente
no se produjo una desregulación, sino una re-regulación. Sin embargo, esta sustitución es meramente
formal pues la sustancia de las decisiones queda librada a la voluntad de las
partes involucradas, sin interferencias de los órganos públicos[63] .
Según se
adelantara, este proceso particular ha sido guiado por recomendaciones de
organismos multilaterales como el Fondo Monetario Internacional[64], el
Banco Mundial[65], las
Naciones Unidas[66] o los
bancos multilaterales regionales[67],
sustentando los cambios en la supuesta necesidad de las legislaciones
respectivas de adecuarse a las exigencias de un moderno y fluido sistema crediticio,
para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos
mínimos. Los citados documentos
reconocen una misma orientación ideológica[68],
que en el régimen de la insolvencia se concreta en la adopción de un enfoque
transaccional, que persigue como finalidad excluyente la máxima economía de costos de transacción.
Es un ejemplo muy reciente y paradigmático de
este tipo de legislación la Ley general
del sistema concursal del Perú, número 27.809, vigente desde el año 2002,
según la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un
ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su
defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción[69]. Asimismo,
la viabilidad de los deudores en el
mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos
procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias
de la decisión adoptada[70]. Son asimismo modelos de esta manera de
concebir la legislación de crisis, la Ley 550 de Colombia y el Proyecto Del Régimen de Insolvencia en General,
actualmente en discusión en ese país.
Igualmente el texto de la reforma del Código de Comercio de Bolivia, que
contiene una nueva legislación concursal, y que se halla en estado
parlamentario muy avanzado. También se
enrola en este enfoque, a pesar de mantener la jurisdicción judicial, el Proyecto de reforma a la legislación
concursal de Uruguay, elaborado por un grupo de trabajo con delegados de la
Suprema Corte de Justicia, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Republica y de la Liga de Defensa Comercial,
que ingreso al Congreso el 7 de noviembre de 2000. En menor medida, se enrola en esta tendencia el proyecto de modificación de la ley
de quiebras de Chile. En Oriente, se
adscriben a esta tendencia las reglamentaciones concursales adoptadas en varios países. Así, Corea que, en 1998, reformó tres leyes concursales, llamadas respectivamente
la Ley de Reorganización Corporativa, La Ley de Conciliación y Negociación
Concursal y la Ley de Quiebras, primera reforma integral de esta ley desde su
entrada en vigor en 1962. También Tailandia, donde la Ley de Quiebras de 1940
fue reformada en 1998 y en 1999, con cambios de similar línea. Indonesia no fue la excepción en materia de
reformas, y por ello la Ley de Quiebras, en vigor desde 1905, fue
substancialmente modificada en 1998.
Con igual orientación, Malasia sancionó en 1998 la denominada Pengurusan
Danaharta Nasionel Berhard Act. Asimismo, y según luego desarrollaremos, integra este elenco la
ley argentina con todas sus modificaciones y también los proyectos de reforma
en curso[71].
Todas estas reglamentaciones concretan en su
preceptiva los objetivos de un Régimen
eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comisión
de Trabajo V, de la UNCITRAL[72],
que son: “a) maximizar el valor de los bienes;
b) saber cuando recurrir a la liquidación y cuando a la reorganización;
c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d)
prever una apertura rápida y eficiente del procedimiento y propiciar una
solución imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento
prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un
procedimiento transparente con incentivos que favorezcan la recolección y la
presentación de información; g) reconocer todo derecho valido que tengan los
acreedores y respetar el orden de prelación
de los créditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea
previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza”[73]. Y coinciden sustancialmente con los principios
establecidos por el Banco Mundial en su documento de abril de 2001 “Principios y Líneas rectoras para sistemas
eficientes de Insolvencia y de derechos de los acreedores”, que en síntesis
son: “• Integrarse con los más amplios
sistemas legales y comerciales del país; • Maximizar el valor del activo de la empresa, incluso proporcionando la
opción de reorganización; • Establecer
un delicado equilibrio entre liquidación y reorganización; • Proveer al trato igualitario de los
acreedores situados de manera similar, incluidos los acreedores locales y
extranjeros en tal situación; • Evitar
el desmembramiento prematuro del activo del deudor por los acreedores
individuales que persiguen sentencias rápidas; • Proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las
insolvencias; • Proveer un procedimiento transparente que
contemple incentivos para la reunión y proporcionamiento de información; • Reconocer los derechos existentes de los
acreedores y respetar la prioridad de las pretensiones mediante un proceso
predecible y establecido; • Establecer
un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los
procedimientos extranjeros.” [74].
Las normas regidas por estas
directivas se emparientan claramente con la tendencia legislativa tradicional
que la dogmática concursal denominaba “voluntarismo”[75], y que se asentaba
sobre el principio de la omnipotencia de
los acreedores en la dirección de la quiebra[76] . Se trata, sin embargo, solo de un vínculo ideológico, pero no de
una identidad de soluciones. La
versión actual, a diferencia del voluntarismo
tradicional, es parte de un movimiento general de desregulación y en ella
se subraya particularmente la concepción contractual de las herramientas de tratamiento y solución de la
insolvencia. La diferencia en las
reglamentaciones es tan acusada que parece más adecuado identificar el enfoque
actual como contractualismo concursal,
en lugar del voluntarismo clásico. Ello en tanto las regulaciones
contractualistas no solo atribuyen un poder omnipotente a los acreedores en el
proceso concursal, sino que además y en gran medida reemplazan el Proceso por el Contrato, eliminando la intervención del Poder Judicial o
transformando su sentido.
Este modo de concebir la regulación de la
crisis patrimonial es la versión concursal de una corriente jurídica prohijada
en desarrollos teóricos de la ciencia económica. Reconoce sus fuentes en la revitalización de la economía
neoclásica por diversas ramas como la teoría del capital humano[77], la
metodología de Friedman y su teoría monetarista, la escuela de la Public Choice
de Buchanan[78], el denominado
movimiento de los derechos de propiedad[79] y las
restantes escuelas neoinstitucionalistas de la economía[80]. Particularmente adopta muchos de los
presupuestos y postulados de los análisis de la Economía de los costos de
transacción, que es la rama con más predicamento de las corrientes
neoinstitucionalistas. Este concierto
de influencias ha dado lugar a una particular visión del derecho, cifrada en
la evolución del paradigma del homo oeconomicus hacia el del homo contractual[81]. Todo el derecho no seria más que una
estructura de intercambios, una formulación contractual[82]. Al lado de estos reduccionismos, algunas
corrientes minoritarias surgidas de igual origen han priorizado el estudio
de otros aspectos del fenómeno
jurídico, sin asumir una óptica imperialista hacia la ciencia del derecho. Pero estas orientaciones no han tenido
incidencia en los ámbitos de decisión política, ni inserción en los organismos
multilaterales. De allí que no han participado en la configuración
de lo que denominamos contractualismo
concursal, el que sigue con toda pureza las inspiraciones mayoritarias.
En definitiva, en las tendencias ideológicas que dan
sustento a este enfoque (a las que, usualmente, se las identifica con los
postulados de la comúnmente denominada “economía
de mercado”[83]), el regulador social exclusivo y excluyente es el mercado y, por consecuencia, la
categoría actuante en las relaciones entre oferentes y demandantes es la
relación de intercambio, que asume la forma jurídica de la transacción o, mas estrictamente, la del contrato. Esta es la categoría jurídica celular del mercado, como la
venta es su modelo de análisis.
Incluso, toda la organización económica se plantea como un problema de
contratación[84]. Y
semejante enfoque se extrapola a otros ámbitos, a los que concibe desde esa
óptica[85]. Avanza
sobre territorios insospechados como el familiar o el político, posibilitando en este caso que se pueda legítimamente hablar de democracia mercantil, concepto que se configura a partir del traslado
del modelo de la venta al análisis del significado de lo democrático. Cuando el concepto total de democracia esta
acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como
el equivalente de la venta. Como en el mercado lo más vendible es lo más
verdadero, análogamente en el ámbito jurídico público, lo mas votado es lo más
verdadero. También, y con igual
lógica, se habla y teoriza sobre el
mercado de la opinión pública o, hasta del mercado de las ideas[86]. Y no son
extensiones impropias, sino la estricta consecuencia de la función reguladora
exclusiva y totalizadora que en la civilización actual se atribuye al mercado.
Esta simplificación conceptual determina como
consecuencia que, en aquellas situaciones en las que el mercado funcione sin
obstáculos, el derecho no cumple ninguna función decisoria o regulativa de los
conflictos intersubjetivos. Su función
se reduce solamente a proveer las condiciones mínimas del funcionamiento del
mercado. Cuando existen obstáculos que
impiden alcanzar un resultado eficiente (por ejemplo, por la presencia
distorsionante de costos de transacción), el Derecho tiene una función
determinante: eliminar o reducir esos obstáculos (eliminar o reducir los costes
de transacción). Si ello resulta imposible o muy dificultoso, el legislador o
el Juez, según el caso, deben adoptar aquella decisión que habría tomado el
mercado si no existieran costes de transacción[87]. El rol de la judicatura es, entonces, de carácter contractual, ya que solo puede
realizar una mimesis [88] del
mercado, y de ninguna manera la aplicación de un criterio ideal de justicia
distributiva[89]. Es un postulado básico de esta corriente que las decisiones del
mercado no sean suplantadas por la autoridad gubernamental y que los jueces no
puedan interferir o juzgar los términos de los acuerdos que las partes alcanzan
en una negociación privada[90].
En esta manera de concebir las regulaciones
que el derecho elabora, se asume que los individuos son limitadamente
racionales y oportunistas. Esa limitada racionalidad explica porque los
contratos nunca están completos, ya que
no es posible prever todas las contingencias. De tal modo, el momento del cumplimiento de los contratos, su
lado ex post, es sumamente
relevante. Es que existe el riesgo que
las omisiones sean cubiertas por mecanismos que alteren las previsiones de las
partes o introduzcan cuestiones ajenas a su voluntad y a sus particulares
intereses. Esta situación determina que
en la implementación de las estructuras legales previstas para las situaciones ex post, se precisen cláusulas de
revisión y resolución de disputas y, en general, se promueva la adaptación y
las salvaguardias necesarias para impedir el oportunismo, economizar o suprimir los costos de
transacción y evitar que las decisiones se sustraigan a los sujetos de la
negociación.
La aplicación de esta concepción
al derecho concursal, determina una serie de corolarios:
-
La crisis patrimonial de los sujetos de derecho es un
fenómeno normal en su evolución económica[91], pues
constituye el mecanismo mediante el
cual el mercado excluye a los
ineficientes y reasigna sus activos[92].
-
Las soluciones jurídicas que se implementan están en
consonancia con esta apreciación
-
El régimen jurídico de tratamiento de las crisis
patrimoniales es una cuestión atinente al derecho privado.
-
Es un capitulo mas del incumplimiento de las obligaciones.
-
Es una cuestión que atañe a acreedores y deudores,
solamente.
-
La herramienta fundamental de solución es el contrato y no la disposición de
autoridad, ya sea a través de un contrato concluido extrajudicialmente[93] o
mediante el concordato obtenido en el marco de un proceso.
-
La intervención estatal es una interferencia y por tanto
debe estar acotada[94], no
siendo relevante si ella es ejercida por el Poder Judicial o un órgano de la
administración[95].
-
Esa intervención solo tiene por fin asegurar la plena
vigencia de los presupuestos anteriores y debe ser absolutamente predecible[96]
-
El criterio de actuación es el de eficiencia, ya que se
persigue la maximización de la utilidad: maximización del valor de los activos[97]
-
Esa intervención, de alguna manera, debe reproducir la
racionalidad del mercado[98]
-
La solución de la crisis pasa por asegurar la mejor
satisfacción de los acreedores, con mecanismos de ajuste, reestructuración o reasignación
de activos.
-
Los mecanismos de reorganización o salvataje son una
derivación de la meta de maximizar el valor de los activos[99].
-
El rol de los acreedores es amplísimo y prioritario[100]
-
La regulación de la etapa procesal del tratamiento de la
crisis también es una aplicación de los principios precedentes.
La
aplicación concreta de los postulados de esta concepción presupone algunos
hechos: a) la existencia de mercados; b) la inexistencia de fallas en ellos o
la presencia de mecanismos que las corrijan y restauren el funcionamiento
regular de la competencia; c) la
existencia de información lo mas simétrica posible y un limitado o inexistente
riesgo moral; d) que el sistema jurídico sea predecible, eficiente y sancione a los sujetos que
trasgreden las reglas.
Esa aplicación debe tener en cuenta las diversas modalidades que asume
la negociación contractual, la cual, según se señalara, constituye el marco
interpretativo general. En primer
lugar, no todas las contrataciones son iguales ni se organizan de la misma
manera. Son factores relevantes de
diferenciación la especificidad de los
activos materia del contrato, las
incertidumbres que enfrenta el planeamiento del contrato
(incertidumbre primaria, derivadas de
actos de la naturaleza o del Príncipe o de cambios imprevisibles en las
preferencias del consumidor; incertidumbre secundaria,
relativa a la ocurrencia de hechos nuevos) y la frecuencia en el empleo de
contratos semejantes[101]. Las variaciones en estos factores son las
que determinan el régimen de gobernación al que se sujeta el contrato: para los
contratos no específicos y recurrentes, esto es, para la contratación clásica[102], cabe la gobernación del mercado[103]. Para la contratación
neoclásica[104], se
emplea la gobernación trilateral[105] que
incorpora en el contrato la participación de terceros para la resolución de
disputas y la evaluación de la ejecución.
Para la contratación relacional[106] se aplica el método de la gobernación bilateral o se superan sus inconvenientes englobando
los dos lados de la transacción mediante integración
vertical[107]. En cualquier caso, los necesarios ajustes
extracontractuales o ex post se buscan en el ordenamiento privado antes que en el ordenamiento judicial[108]: “contra lo establecido por el centralismo legal, se harán esfuerzos
bilaterales y trilaterales (arbitraje) para arreglar las disputas, en lugar de
recurrir de inmediato al ordenamiento judicial”[109]. Y esta
opción es tan fuerte, que incluso se desecha la observación de que el “éxito del arreglo no legal de las disputas
ha dependido siempre de una visión coherente de la comunidad”[110], que
genera valores comunitarios que dan sustento a la resolución privada de las
disputas (como los valores religiosos o los contenidos morales de la sociedad):
no es necesario acudir a valores “ajenos
a una relación comercial… el estudio de la organización económica se sirve
mejor concentrándose en los propósitos servidos”[111].
Como se
advierte, en la formulación de esta concepción, es la decisión del mercado la que prevalece en todos los casos. El sistema que el mercado adopta para
alcanzar sus decisiones es el unico mecanismo posible para asegurar la
eficiencia económica. La decisión
autónoma del mercado y la citada eficiencia constituyen, por lo demás, las normas fundamentales del sistema
jurídico. Como corolario, el sistema
jurídico se asienta sobre reglas muy claras: a) impedir la suplantación de las
decisiones del mercado por la autoridad gubernamental y prohibir a los jueces que interfieran o juzguen los términos de
los acuerdos que las partes alcanzaron en la negociación privada; b)
racionalizar las normas jurídicas sobre la base de la reducción de los costes
de transacción con los que los individuos pudieran encontrarse; c) racionalizar
las normas jurídicas para que se aproximen a los acuerdos que las partes
hubieran alcanzado en ausencia de costes de transacción[112]; d)
racionalizar las sentencias para que su pronunciamiento reproduzca los acuerdos
que las partes hubieran alcanzado en un escenario de ausencia de costos de
transacción.
Trasladados
todos estos postulados al derecho concursal, el perfil de la disciplina asume
contornos muy concretos. Tiene dicho
Joaquín Bisbal Mendez[113]
que “en ese universo es en el cual el
Derecho concursal emerge con una función clara: reducir los costes de
transacción en el particular proceso de reasignación de recursos que exige la
insolvencia de un deudor”. Y añade : “mejor
dicho (¿aunque más crípticamente?), teniendo en cuenta que en el mercado, a
causa de los costes que entraña su utilización, las complejas transacciones
necesarias para emplear el patrimonio del deudor en su mejor uso probablemente
no se producirán y, consiguientemente, no podrá obtenerse el valor máximo de
ese patrimonio, el ordenamiento proporciona un instrumento alternativo, el Derecho
Concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo
mas adecuado, esto es, al empleo al que se destinaría, si el mercado funcionara
sin costes de transacción”[114]. De tal manera: “el análisis del derecho concursal y, por tanto, el fundamento de su
explicación y de su crítica, ha de centrarse en la concursalidad “en sí”. Me
explico. La concursalidad no resuelve
la iniquidad del reparto, ni lo pretende.
La concursalidad es defendible solo en la medida en que conserva o
aumenta el valor del activo disponible para la satisfacción de los
créditos. En otros términos, la
concursalidad no está para hacer justicia distributiva, sino para evitar el
disvalor del patrimonio del deudor (o de la garantía de los acreedores) que
acarrea la competición para hacerse individualmente con una parte del mismo”
[115].
4. La adscripción
de la legislación concursal argentina
al contractualismo concursal
No es
casual que los postulados hasta aquí analizados ingresen en nuestra legislación
concursal positiva con la ley 22.917 del año 1983. Diversas circunstancias históricas e ideológicas lo
explican. Esa ley, que realizó varias
reformas necesarias al texto de la ley 19.551, también introdujo otras cuya
motivación fue atribuida a las presiones de los acreedores internacionales[116]. Precisamente en esos momentos y respecto
del pago de la deuda publica, “se
iniciaron negociaciones con el Fondo Monetario Internacional, que actuó como
intermediario frente a la banca privada, para el refinanciamiento de los
pasivos”[117]. A estas
negociaciones se atribuyó, por ejemplo, la reforma del artículo 4 de la ley de
Concursos[118]. La citada ley, entre otros cambios
trascendentes, modificó el régimen de la sindicatura concursal reglando un
mecanismo para su profesionalización (hacia la cual han tendido los
ordenamientos desregulados antes citados como ejemplos, aunque con otros
métodos: institutos quasi publicos especializados en insolvencia, sindicatura
oficial, etc.), morigeró la calificación de conducta e introdujo en el texto
positivo a los entonces denominados “acuerdos
preconcursales”[119]. Un destacado concursalista percibió
entonces con agudeza –y en soledad- la
orientación de las modificaciones[120].
Las leyes
24.522 y 25.589 significaron el
enrolamiento definitivo de nuestra legislación concursal en la corriente que
tratamos. La transitoriedad de la
segunda de las leyes[121] no
modifica la afirmación, pues aun cuando cese la vigencia de sus reformas no se
habrá detenido la tendencia esencial en la cual ella solo fue un episodio[122]. Ambas normas construyen un sistema singular: un profundo contractualismo
enmascarado detrás de una construcción supuestamente judicialista.
Y esto se
advierte en los siguientes rasgos del régimen concursal vigente:
-
la crisis patrimonial es una cuestión de derecho privado
-
como consecuencia, quien padece un estado de insolvencia
no esta legalmente obligado a manifestarlo ni a promover un mecanismo concursal
de solución: puede solicitar su concurso, su propia quiebra, ser declarado en
quiebra o no hacer nada
-
si el deudor adopta una actitud positiva, el régimen le
brinda dos alternativas: el camino
contractual y el vehículo procesal.
-
La opción contractual es la más atractiva (acuerdo
preventivo extrajudicial), ya que la mera presentación judicial del contrato
concluido, produce efectos concursales respecto de la totalidad de los
acreedores, aun cuando ese contrato solo tenga como partes a una porción de
ellos. El proceso concursal que se
sigue para la homologación del convenio,
es un tramite residual de jurisdicción voluntaria que solo añade otros
efectos.
-
La opción procesal también tiene un profundo contenido
contractual:
-
- la iniciativa es exclusiva del deudor, quien puede
retractarla unilateralmente o con el acuerdo de sus acreedores (contrato de
desistimiento, que se concluye incluso luego de presentado el informe
individual, con estipulaciones ajenas al control jurisdiccional)
-
- el respectivo proceso concursal se estructura a
partir de una categoría que hoy tiene un carácter profundamente contractual: el
acuerdo preventivo judicial (la profundización del perfil contractual resulta
de la limitación de los poderes del Juez a la hora de homologar, no alterada
por las modificaciones al articulo 52[123]).
-
- en algunos
casos, el fracaso en la obtención del acuerdo, determina la instauración de
otro trámite también esencialmente contractual: la venta forzada del capital de
la empresa deudora a un tercero que asuma el pasivo concurrente, en las
condiciones que oferte.
-
- en cualquier
caso, la figura del Juez está absolutamente deslucida y sujeta a normas que
restringen en un grado máximo su discrecionalidad. Si funcionan los Comités
de Acreedores, el margen se reduce aún
más ya que la opinión de estos es sumamente relevante.
-
Incluso, en la quiebra directa existe un claro perfil
contractual, ya que el deudor tiene la iniciativa de convertirla en un concurso
y dar comienzo al trámite antes descripto.
En definitiva, dispone de la instancia judicial.
-
El tramite de la quiebra, si bien es esencialmente
liquidativo, puede ser concluido mediante formulas contractuales (acuerdos
conclusivos como el de pago total o el avenimiento, cuyas estipulaciones son
materia ajena al tribunal).
5. El
contractualismo concursal y la realidad
económica argentina
Librar a
la autonomía de la voluntad la solución de las crisis patrimoniales, es una
seria decisión de política legislativa, que nuestro derecho concursal histórico
nunca había adoptado. La visión
tradicional exigía sustraer al ámbito negocial los mecanismos de superación de
las insolvencias, ya que semejante cuestión por el interés comunitario que en
ella está implicado, imponía una
regulación indisponible, que además debía estructurarse alrededor de una judicatura
robusta.
La
adopción de un régimen contractualista, además de consagrar los postulados y
presupuestos de la concepción descripta
en apartados anteriores, significa atribuir la resolución de la crisis
exclusivamente a los acreedores y al deudor, excluyendo toda otra
interferencia. Los organismos,
administrativos o jurisdiccionales, solo asumen roles auxiliares y de simple
integración del soberano mandato de las partes.
El
funcionamiento eficaz de una estructura semejante, supone ciertas condiciones:
la existencia de mercados, sin fallas o
con mecanismos que las corrijan; información lo mas simétrica posible; un
limitado o inexistente riesgo moral y un sistema jurídico predecible, eficiente y sancionador de los sujetos que
incumplan las reglas. Sin estos
presupuestos, el mecanismo es un artificio o
una ficción.
La
existencia de mercados sin fallas o con procedimientos eficientes para
superarlas no forma parte de la realidad argentina. Nuestra economía es, desde hace varios años, profundamente
concentrada[124] y “fuertemente oligopolizada, con mercados
incompletos e ineficientes”[125]. No son
los mercados que se presuponen en las teorías que sostienen al enfoque
desregulado. Esas distorsiones llevan
a que los sujetos involucrados en las crisis patrimoniales locales, no cuenten
con las mismas condiciones de negociación que están implícitas en el enfoque
desregulado. La oligopolización y la
ineficiencia de los mercados, impiden una negociación cabal. Estas fallas se agravan a la hora de la negociación contractual concursal, que
por su propia naturaleza acentúa los vicios del contexto. Esto a tal punto que hasta es dudoso que
sea posible aplicar el modelo del mercado
a la negociación concursal: en primer lugar, las distorsiones parecen ser
connaturales a la situación; en segundo lugar, la competencia no parece ser el
mecanismo de asignación adecuado. El
fenómeno se advierte con nitidez cuando en la crisis están involucrados los
sujetos que más habitualmente acuden a las formas concursales: las empresas de
pequeñas o medianas dimensiones. Su
poder de negociación es casi nulo y es muy escasa la posibilidad de acceder a
las formulas contractuales que se predican.
El desequilibrio que estos sujetos padecen, no puede ser compensado por
los mecanismos morigeradotes que los ordenamientos jurídicos establecen para
algunas situaciones de desigualdad: los deudores en crisis están habitualmente
fuera de los estándares de la debilidad: ni son incapaces (para quienes el
Código Civil construye un sistema de protección patrimonial en sus arts. 128,
121, 134, 135.139, 148, 149, 152 bis, 153, 1040 a 1043), ni son consumidores
(ley 24.240), ni son inexpertos (art. 954 del Código Civil). Esto es, no son débiles jurídicamente, pero
si lo son económicamente.
A partir
de la década iniciada en 1970, una área importante de la investigación
económica ha explorado la extensión con la que los mercados procesan y
recopilan la información, y ha puesto de resalto la importancia de que los
participantes en el mercado cuenten con información simétrica, que los advierta de los riesgos que corren y les
permita evitar las selecciones adversas[126]. Las decisiones contractuales suponen así
contar con información adecuada y similar a la de los restantes sujetos de la
negociación. Las características de
nuestra economía, que antes se señalaron, determinan la existencia de mercados
con información asimétrica y con escasa o nula actuación del Estado para
superar estas situaciones[127]. En el marco de la negociación contractual
concursal el esquema de la economía general se reproduce: en la orbita de los
contratos extrajudiciales, la única información imperativamente requerida es la
contenida en las escasamente confiables
certificaciones contables necesarias para la presentación a homologar[128]. En el ámbito de los acuerdos preventivos
judiciales el panorama no es mejor: la única información independiente para
advertir al acreedor de los riesgos de una aprobación o de un rechazo de la
propuesta, esta contenida en el informe previsto por el artículo 39 de la ley
concursal. En realidad, esta pieza solo
provee datos históricos, y el citado artículo ha excluido de sus capítulos
todos aquellos tópicos que se sustenten en proyecciones. Desde ya que nada impide que los
profesionales que elaboren este informe ilustren a los acreedores con el flujo
de fondos futuro de la empresa concursada, o con estimaciones de la evolución
de los ratios de sus balances, pero esto seria una simple iniciativa del
profesional, no pedida ni exigida por la ley.
Mas aún, el espíritu de la regulación es contrario a estas iniciativas,
como lo evidencia la insólita supresión del
capitulo relativo a las posibilidades de cumplimiento de la propuesta de
acuerdo[129]. Si a esta severa desregulación se añade la
escasa confiabilidad de la información contable local, el panorama es patético[130]
.
No menos
negativa es la situación respecto del capitulo del nivel de moralidad y del
riesgo moral[131]. El examen de este aspecto necesariamente
se relaciona con el restante presupuesto antes mencionado: un sistema jurídico
predecible y eficiente, que sancione y/o excluya de los ámbitos de negociación
a los sujetos que trasgreden las reglas.
Librar las soluciones concursales a la autonomía de la voluntad impone
un nivel de moralidad importante, o bien tener solucionado prácticamente el
gran problema que enfrentan las teorías de la economía de los costos de
transacción: alcanzar la cooperación
entre individuos egoístas, condición que se atribuye a todos los
individuos[132]. Si la organización económica se asienta
exclusivamente sobre bases contractuales, es necesaria un aparato normativo que
asegure el cumplimiento de los contratos y que evite el oportunismo[133].
Estas
exigencias son insoslayables para la coherencia de la aplicación de la
teoría. Sin embargo, en la versión
local ellas se soslayan, quizás por un
irresponsable optimismo metodológico o por una simple y ligera importación de
teorías y normas ajenas.
Al
valorar la concepción desregulada, no debe desatenderse que ella se ha
formulado teóricamente con comodidad en países que adoptan para su regulación
positiva un sistema contrario.
Resulta sencillo teorizar sobre el libre ejercicio de la autonomía de la
voluntad en un marco de poderes judiciales fuertes y sociedades cimentadas en el respeto a la ley y la eficacia de las
sanciones. Esto no sido inadvertido
por los propios autores que auspician
corrientes semejantes. En tal sentido
se ha reconocido que existe “una
diferencia inmensa en cuanto al grado en que podamos confiar en el cumplimiento
obligatorio de los contratos en naciones desarrolladas y en países del Tercer
Mundo”[134]. La honestidad intelectual de estos autores
les permite interrogarse sobre como
llegaron hasta allí y como alcanzaron “un
resultado exitoso”, comprobando que
la historia “no da una respuesta definitiva
a la pregunta de cómo se logro.
Seguramente fue una mezcla de exigencias formales e informales. Tanto el respeto a la ley como la honestidad
e integridad de los jueces son una parte importante de esta historia de
éxito. Son normas de conducta autoobligatorias
y, a mi juicio, son importantes. Parte
de la respuesta es que organizar un sistema de cumplimiento eficiente y de
restricciones morales sobre la conducta es un proceso largo y lento que
requiere tiempo para evolucionar”[135].
Entre
nosotros, no podemos envanecernos de una férrea disciplina del cumplimiento ni
de un consumado respeto a la ley. En
orden a lo primero, la realidad es exactamente la opuesta: el nivel de
“moralidad” obligacional es bajísimo, sin contar con las constantes motivaciones
legales que concurren a incrementarlo.
Respecto de la obediencia a los mandatos legales, ya hace años que
nuestra comunidad vive en la anomia[136], y en la
burla hipócrita a las formas legales.
Como con elocuencia se advirtiera hace mucho tiempo, en un párrafo
proféticamente descriptivo de nuestra realidad actual: “el debilitamiento de las obligaciones contractuales trae consigo en una
nación el rápido menoscabo de todas las obligaciones legales; el ideal del
cumplimiento exacto de las obligaciones mutuamente consentidas, el hecho de la
voluntad libre que se compromete y que respeta su compromiso, constituyen la
base de toda vida social. Una sociedad no se mantiene en el orden y en la paz
sino cuando en el espíritu de cada uno existe la preocupación constante de
respetar los compromisos y también por la persuasión generalizada de que los
demás viven con esta misma honrosa preocupación. Cuando este estado de espíritu ha dejado de existir, cuando la
obligación legal, es decir el respeto a la palabra dada, se corrompe en los
espíritus, cuando unos tratan de eludir las obligaciones libremente aceptadas,
cuando otros, en el momento mismo de contratar, piensan ya en las leyes
próximas que los eximirán del cumplimiento e irán hasta solicitarlas,
tranquilizando su conciencia con la aprobación del propio legislador, ya no hay
intercambio asegurado ni comercio posible: la imprevisión se torna ley y todo
acaba por tratarse mediante el pago inmediato. La vida económica tiende a
volver a ser lo que era en las primeras edades del mundo”[137] . Un cuadro semejante asume contornos mucho
mas graves en el ámbito concursal, en
el que se viven situaciones terminales.
Si los frenos morales son débiles en instancias no concursales, mas lo
son en medio de ellas, donde las percepciones terminales pueden alentar
conductas tendientes a eludir responsabilidades, sustraer bienes a la acción de
los acreedores o concretar pingues negocios a precio de liquidación.
En estas
condiciones, la insistencia en regimenes contractualistas no es inocente. En muchos casos conduce a resultados
previsibles. En un medio como el
hasta aquí descripto, los postulados y corolarios de esta doctrina, terminan
constituyendo la cobertura teórica de la primacía de los monopolios o los
oligopolios, que no solo fijan el precio sino también las condiciones de la
actividad. Con elocuencia se dijo hace
ya muchos años que “lo que no han
advertido los economistas liberales es que en una sociedad donde las
instituciones, las costumbres y la ley no gobiernan a las fuerzas productoras
para que funcione libremente y sin distorsiones la ley de la oferta y de la
demanda, ésta va a funcionar en beneficio de los grupos económicos más
fuertes. Porque esta ley que fija el
precio de las cosas opera inexorablemente pero con resultados diferentes según
sean diferentes la situación y movimientos de las fuerzas que actúan en el
mercado. El precio es una resultante,
un registro de las relaciones entre todas las fuerzas interdependientes. Cada una de estas fuerzas se mueve, aguijoneada
por hacer el mayor beneficio con el menor esfuerzo. Si se las deja solas en su movimiento tienden a sacar ventaja las
unas a costa de las otras. Y tienden a
sacarla en cada operación de cambio. Se
produce entonces una acumulación casi automática de riquezas en poder de los
que sacan más ventaja y un empobrecimiento casi automático de los otros; y
llega un punto en que no puede funcionar el cambio. Porque entre dos, de los
cuales uno nada necesita porque todo lo tiene y el otro todo lo necesita porque
nada tiene, no puede haber intercambio, que supone cierta igualdad, si no
sencillamente necesidad de dar sin posibilidad de recibir la contrapartida que
corresponde. Y si se suprime el cambio,
se suprime y se altera el hecho primero que constituye la célula misma del
proceso económico”[138].
El discurso contractual es sumamente
atractivo, como todo cuanto reivindica la libertad individual. Sin embargo, en este ámbito ese discurso
encierra una trampa: a nivel del lenguaje, el intercambio contractual
concursal se establece entre pares, provistos de información simétrica y
debidamente protegidos respectos de riesgos de carácter moral. En el nivel de los hechos, en cambio, existen relaciones desequilibradas, con
vínculos imperativos, con información claramente asimétrica y en un contexto de
severa inmoralidad. En el terreno de la
crisis patrimonial, según fuera dicho, es escasísima la capacidad de
negociación del deudor. Precisamente
por ello, esa ausencia es suplida por la iniciativa concursal: no siendo
posible obtener un acuerdo voluntario con acreedores de gran poder (ej. Sector
financiero; proveedores monopólicos u oligopólicos, etc.), se fuerza la
situación mediante una presentación
concursal, que imperativamente sujeta a esos acreedores a efectos que no se
hubieran alcanzado en la negociación.
Y las tratativas que luego se encaran no reproducen en manera alguna el
idílico esquema del acuerdo entre pares.
En
definitiva, en la mayoría de los casos no existe negociación sino remedos de ella[139]. Se incurre entonces en la ficción apuntada
al comenzar este apartado: sin los presupuestos que la teoría impone, el
esquema es un artificio. La
persistencia en el artificio evidencia un reduccionismo semejante a las
corrientes científico-ideológicas que
dan sustento y origen al enfoque desregulado. Es una impropiedad aplicar el paradigma del homo contractual a
realidades que son escasamente contractuales.
En definitiva, el enrolamiento de
nuestra legislación de crisis en el contractualismo concursal carece de
justificación. En primer lugar, porque no sirve a las necesidades jurídicas de
nuestra economía, que no se satisfacen librando la solución de una crisis
patrimonial al interés de los más fuertes, sino orientándola hacia el resultado
más conveniente a la comunidad. En
segundo lugar, porque la realidad concreta contradice los presupuestos de la
teoría. Colocándose en la hipótesis de
sustentar la tesis del contractualismo concursal, para lograr su concreción
normativa sería necesario que en nuestra sociedad se recomponga la estructura
relacional, se reconstruyan los lazos, se reinstaure el respeto a la ley, y se
recupere un nivel mínimo de moralidad
negocial. Pero aún si existiera ese escenario paradisíaco, el mercado no dicta
decisiones acordes con el bien común, sino que formula transacciones
configuradas a través del modelo de la venta. Y no es este el marco que debe
regir la regulación jurídica de una crisis patrimonial, que por su naturaleza
impone un valor diverso al de la eficiencia: la justicia distributiva. Téngase en cuenta que esa reglamentación de
crisis debe perseguir varios fines, alguno de los cuales trasciende el interés
de acreedores y deudores.[140]
Lo
expuesto no supone excluir del ámbito concursal la actuación de la autonomía de
la voluntad. El objetivo en realidad
es el opuesto: asegurar que la decisión de los acreedores respecto de la
propuesta del deudor, sea el resultado de un proceso volitivo pleno (con
información adecuada y en condiciones
regulares). Por lo demás, cualquier
dosis de voluntad iurígena que se admita en la reglamentación de la crisis
patrimonial, debe ir acompañada de una clara definición de los roles del Juez,
quien no sólo debe recomponer los desequilibrios, sino también aplicar todo el
orden jurídico, tendiendo a la concreción de sus fines. En nuestro sistema este
rol no puede ser atribuido a ningún otro órgano o institución. Como tampoco en
ningún otro sistema parecido, en la medida en que se siga entendiendo necesario
el valor justicia en el ámbito de la crisis.
Este por cierto no es el criterio de los sostenedores del enfoque
desregulado[141], que
sólo admiten una presencia judicial residual y meramente integradora de las
decisiones negociales, y de cuyos análisis está excluido el valor justicia. Como se advierte, la cuestión trasciende un
mero disenso exegético, pues traduce el enfrentamiento de filosofías distintas.
6. La reforma de la legislación concursal
En
cualquier caso, la decisión de adoptar un sistema normativo basado en el
contractualismo concursal, o en la orientación judicialista, es cuestión propia
de la política legislativa.
Como ya se ha destacado, la
política legislativa, entendida como la
formulación de los objetivos comunitarios que se persiguen a través de las
leyes y la determinación de los adecuados medios instrumentales para
alcanzarlos, es un tópico ignorado en las reflexiones habituales. No solo carece de presencia curricular, sino
que tampoco ocupa las agendas académicas, ni preside la actuación de nuestros
legisladores, quienes en realidad obran provocados por lobbys, negociaciones, intuiciones ocasionales o en respuesta a
necesidades coyunturales.
Sin
embargo, resolver los temas propios de la política legislativa es una acuciante
necesidad, en la medida en que se pretenda que el derecho sirva a sus fines. En
la particular circunstancia argentina ello se enfatiza, ya que a los propósitos
propios de la política legislativa, se le antepone la necesidad de superar la
anomia imperante[142]. Esta enfermedad social no se cura con
normas, sino, entre otras cosas, con política legislativa.
En
nuestro ámbito de estudio, la reciente
doctrina se ha dedicado a tópicos que presuponen resueltos los problemas de la
política legislativa. Incluso la motivación que acompañó al texto de la ley
24.522, evidencia escasos elementos de ese orden. Como en otros sectores de nuestra realidad, también en lo
concursal el debate ideológico quedó trunco en los Setenta y, salvo algunas
aisladas plumas (Cámara, Mafía, Rivera y muy pocos autores más), las numerosas
páginas que se han escrito no trascendieron el nivel exegético.
A pesar
de esta carencia, en estos mismos años, se ha vivido un febril proceso
reformador, en el cual se han adoptado soluciones relativas a serios problemas
que merecían una consideración cuidada y un tratamiento mas reposado. En ningún caso, los proyectos reflejaron una decisión colectiva lograda
con algún atisbo de procedimientos democráticos (con independencia de que los
distintos proyectos transitaron por los mecanismos formales de sanción y
promulgación de las leyes). Han sido,
en todo caso, el resultado de trabajos de cenáculos semiclandestinos
(descontada la probada buena intención de los participantes), que solo han permitido el debate de los detalles marginales (que parecen ser los que más preocupan a los
análisis exegéticos), sustrayéndose a estudios más comprometidos atinentes a su
orientación sustantiva. Cuando se los
cuestionaba rozando su filiación ideológica, las réplicas se acallaban con
descalificaciones rimbombantes que colocaban al crítico fuera del mundo de lo
políticamente conveniente. En otros casos los atisbos de crítica sustancial se
perdían en el aluvión monográfico de la literatura exégetica que caracterizó
los últimos años.
El
fracaso de la mayoría de los institutos de la ley concursal (constatación que
no es una originalidad argentina), que por sí mismo justifica la necesidad de
encarar serios trabajos de modificación de la legislación y, en su caso,
estudiar su eventual reemplazo, también debiera incitar a examinar cual es la
política legislativa adecuada. Y esta última
consideración supone identificar, en primer término, los institutos e
intereses que están involucrados en el derecho de crisis, para luego definir la
oportunidad, la metodología y los fines de las modificaciones.
Lo que sigue es un muy modesto
intento, más que de responder a esos temas, de provocar el debate sobre ellos.
La voz estatuto tiene varias
acepciones en derecho, una de las cuales puede
aplicarse para reunir y articular los derechos y garantías que asisten
al acreedor.
Una recorrida por la historia del
derecho privado evidencia la enorme importancia que siempre se atribuyó al
derecho crediticio. A pesar de los años transcurridos, los institutos
permanecen aún con sus perfiles grecorromanos intactos, a salvo la notable
revolución que significó trasladar la responsabilidad de la persona a su
patrimonio. Más allá de este hito en la
evolución jurídica, el Shylock de Shakespeare bien puede ser reconocido en la
severidad ideal de las ejecuciones, que sólo se detienen ante la
inembargabilidad del lecho del deudor y los escasos bienes que tienen ese
carácter. Y este recuerdo no persigue la condena del acreedor por su
asimilación al desgraciado Mercader de Venecia, sino destacar que la
persistencia de la estructura jurídica es índice de su eficiencia y a su vez de
la importancia de la protección del crédito.
En la actualidad esa relevancia es aún mayor. A tal
punto que las regulaciones contenidas en este estatuto son hoy las más
trascendentes del derecho privado, habiendo desplazado en relevancia
institucional al estatuto de la propiedad que era central en la época de la
codificación. Este cambio ha sido consecuencia de la desvalorización social y
económica de la propiedad raíz, y la paralela valorización de la propiedad
mobiliaria, que en su mayor parte se estructura jurídicamente con derechos
personales, quedando para las relaciones reales una zona marginal. La evidencia
de este profundo cambio es cotidiana: la titularidad de inmensos patrimonios
cambia de manos con la simple firma de un contrato de compraventa de acciones,
de cuyo texto sólo nacen derechos personales.
Al lado de la tutela de los
derechos personales correspondientes a la propiedad mobiliaria, también
integran el estatuto del acreedor todas aquellas regulaciones destinadas a
proteger el crédito, entendido éste como un elemento dinamizador de la
economía. La importancia que tradicionalmente le ha reconocido la ciencia
económica al régimen crediticio, se ve subrayada por la actual preponderancia
de la economía financiera por sobre la economía real.
Precisamente
por esta trascendencia, alguna vez se ha dicho que el mejor test sobre la
eficiencia de un ordenamiento jurídico, se obtiene examinando el contenido del
estatuto del acreedor y su eficacia práctica.
La adecuada reglamentación en este ámbito debe alentar la dación de
crédito y asegurar su sostenimiento mediante normas y prácticas que permitiesen
una tan pronta recuperación como para no desalentar su otorgamiento.
Como se advierte, en esta materia concurren
diversas disciplinas del derecho. Desde ya el derecho civil, en cuanto uno de
sus cometidos es regir la dinámica del patrimonio a través del derecho
obligacional y contractual; también el derecho comercial, en cuanto materia que
entre sus muchas incumbencias contiene la regulación del crédito empresarial.
También concurren ramas del derecho público, entre las cuales la primera
jerárquicamente es el Derecho Constitucional, que provee las garantías básicas
de tutela del crédito; igualmente el derecho fiscal que con sus prescripciones
debe perseguir el aliento del crédito y no su retracción; el derecho penal, a
través de la adecuada represión de conductas que lesionan la propiedad y la
confianza en las que el crédito reposa. Asimismo, el derecho procesal al que le
cabe la importante misión de proveer mecanismos rápidos y efectivos de
responsabilización del deudor que actúan cuando las instancias extrajudiciales
no permiten superar el incumplimiento.
Integra
también este elenco de disciplinas el derecho de crisis, y en un grado
superlativo[143]. Esta
preeminencia no es usualmente tenida en consideración en los análisis
doctrinarios locales. Ciertamente el dador de créditos no adopta la decisión de
suministrar fondos a su futuro deudor por las seguridades que le brinde la
respectiva legislación concursal. Tampoco lo hace por las bondades de las
garantías que el deudor le ofrece[144]. Una
decisión crediticia adecuada reposa en la seriedad y suficiencia del flujo de
fondos futuro del deudor. Faltando estos extremos, no hay garantía que supla el
pago regular. Desde este enfoque parecería que el derecho de crisis no tiene
ningún lugar en el proceso de decisión crediticia, y sólo aparece como una
alternativa más cuando por indebida calificación o por hechos sobrevinientes,
el deudor incurrió en insolvencia. Sin embargo, la mayor o menor eficiencia de
los mecanismos de crisis de un país determinado, en orden a tutelar el crédito
y a asegurar una recuperación razonable, no influyen en la decisión pero si en
el incremento de la tasa de interés y en la exigencia de segundas fuentes de
cancelación u otras alternativas de aseguramiento del cumplimiento. La extensión
en el mundo del uso de garantías a primera demanda, o de garantías globales o
flotantes (como la floating charge anglosajona, o los fideicomisos de garantía en sus distintas versiones
americanas), o autoliquidables, con escasa o nula intervención jurisdiccional,
revela la necesidad de la actividad económica de proveerse de herramientas que
la excluyan de los ineficientes procesos concursales.
6.2. La oportunidad de las reformas
El contenido e importancia de los institutos
contenidos en el régimen en análisis y la vinculación ya señalada con el
crédito, ponen de resalto cuán sensible es el estatuto del acreedor a las reformas legislativas. No en vano la
estructura sustancial de la relación crediticia ha permanecido inmodificada
durante siglos. La riqueza de los cambios se ha evidenciado en los instrumentos
de crédito, en las garantías y, en menor medida, en los procesos
jurisdiccionales de cumplimiento forzado.
De tal manera, cada reforma o incorporación de
nuevos institutos debe ser prudentemente sopesada por el legislador, juzgando
los efectos que puede ocasionar en el Crédito. Todos los cambios son
trascendentes, incluso los nimios: tanto la instauración de un tributo de
sellos, como la introducción de una tasa retributiva, o una modificación al régimen
de las excepciones en las ejecuciones, pueden alterar las decisiones
crediticias y hasta una política en la materia.
Una
valoración semejante es extraña a los contextos socio económicos anormales o
críticos, como los que han enmarcado las ultimas modificaciones a la
legislación concursal[145]. En
circunstancias de esta naturaleza, la labor legislativa está presidida por
otros propósitos: superar o contribuir a superar las causas de los apremios,
para lo cual en muchos casos es necesario alterar, en razón de la coyuntura de
emergencia, el orden de prelación de los bienes legalmente protegidos. En
situaciones de ese carácter es desaconsejable reformar los institutos
tradicionales del derecho creditorio, ya que se carece de la adecuada
perspectiva. Si en razón de una crisis
particular, el legislador introduce modificaciones al régimen de constitución
de las hipotecas, o al de las ejecuciones, o al régimen circulatorio de los
títulos valores, seguramente obtendrá resultados contrarios a los perseguidos.
Una coyuntura semejante sólo admite normas coyunturales, estrictamente
proporcionadas a la causa que les da razón. Nuestro ordenamiento constitucional
sabiamente impone al legislador el estándar de la racionalidad, una de cuyas
manifestaciones es la correspondencia del remedio con la causa que se pretende
solucionar.
Mayor
cautela impone la legislación concursal. Si en el medio de la situación crítica
se carece de perspectiva adecuada para modificar el régimen de las garantías
reales, de las ejecuciones, o cualquier otro relativo a la tutela del crédito,
lo mismo ocurre con la revisión de la legislación concursal. Esta disciplina atañe precisamente a las
crisis patrimoniales de los sujetos de derecho, en situaciones de normalidad.
Sin ninguna duda que una crisis general incrementa el número y la intensidad de
los problemas patrimoniales individuales, pero esta mayor cantidad no asegura
un material interpretativo adecuado para extraer de ella una legislación
permanente. La crisis general es en muchos casos, la causa eficiente de crisis
empresarias, en otros es el desencadenante de desarreglos patrimoniales que ya
se estaban incubando. En cualquier caso, aquél mayor número e intensidad de
crisis individuales patrimoniales no justifica revisar la legislación concursal,
cuya bondad y eficacia no están en función de la cantidad de concursos en un
período determinado.
6.3. El alcance de
las reformas
En razón
de lo expuesto, no son aconsejables las reformas permanentes en situaciones “de emergencia”. Lo pertinente es adoptar solo aquellas modificaciones
parciales de necesidad insoslayable. No
son momentos de ensayar nuevos institutos justificados en supuestos beneficios,
o surgidos de la simple imitación de experiencias ajenas. El reemplazo integral de los regimenes vigentes
exige un contexto socioeconómico de mayor equilibrio, que permita consultar
profundamente la realidad.
6.4. El método de
las reformas
La complejidad de los tiempos
presentes y, también, el evidente empobrecimiento de nuestra actividad cultural,
exigen cierta modestia en los métodos.
Ya en la época de Don Alfredo Colmo se reconocía que el país carecía de
figuras de estatura intelectual semejantes a las de Vélez Sarsfield o Lisandro
Segovia. Lamentablemente nuestro
tiempo no es de genios renacentistas,
sino de trabajos en equipo, articulados interdisciplinariamente en
concordancia con la variedad que exhibe la realidad a regular.
La consideración de estas razones
me permite sugerir –en rigor, proponer al debate- una metodología de trabajo diversa
de las seguidas hasta la fecha, que someta las soluciones que se proyectan a
exámenes de los diversos sectores.
El método propuesto contempla
siguientes pasos:
Con el
material obtenido, es posible iniciar el proceso de elaboración de los
proyectos normativos. A ese fin, la
metodología propiciada es la siguiente:
1. designar
una nueva comisión, para elaborar un anteproyecto sobre la base de las
conclusiones obtenidas en la etapa anterior.
Ese trabajo deberá ser sometido a la anterior comisión con el objeto de
formularle observaciones o salvedades.
2. designar
una comisión técnica, integrada por juristas, profesionales de las ciencias
económicas, con especializaciones relacionadas, y otros profesionales con
incumbencias atinentes a las materias a regular, con el fin de revisar el anteproyecto existente.
Esta
sucesión de comisiones –que parece conspirar contra la eficacia del resultado
final- es en realidad un método que busca asegurar: a) la esencial
interdisciplinariedad de los trabajos; b) que las leyes no reconozcan
paternidades y que la elección de las mejores soluciones no sea el resultado de
las posiciones personales de los técnicos o de particulares intereses filtrados
en la labor; c) democratizar la elaboración de las normas técnicas; d) la
correspondencia entre las soluciones y la realidad.
Un
trabajo con tales fines en principio impide la adscripción irreflexiva a
soluciones ideológicas impuestas.
También evita la prepotencia legislativa, que caracterizó tanto a la ley 24.522 como a las que la siguieron. Los desatinos concursales vividos en el
año 2002 (y el calificativo guarda un prudente silencio en torno a otras
situaciones que no atañen al tino, sino a las virtudes publicas) no se
cometieron con menor desprolijidad que la ley 24.522, cuyo recuerdo se asocia con el de los clamores de un ministro,
proferidos para lograr la sanción a toda costa del proyecto pergeñado en su
área.
6.5. El necesario
debate
Las reservas y condicionamientos
a que se sujeta el proceso de reforma en los apartados anteriores, no tienen
por fin dilatar la discusión sobre cuál debe ser el régimen que regule las
crisis patrimoniales y demorar su reforma.
En realidad, intentan lograr que el debate tenga la intensidad y
duración que la importancia de las cuestiones implicadas imponen.
Máxime que la deliberación debe necesariamente versar sobre los
fines del régimen de crisis, sus medios, y los institutos particulares. Como se ha pretendido demostrar en este
trabajo, la respuesta a estos aspectos define el sentido de un régimen.
6.5.1. Los fines
Este es
el capítulo principal de la política
legislativa, pues responde al para qué de cualquier legislación. La indagación es imprescindible si se desea
evitar la manipulación de las normas, las legislaciones erráticas e, incluso,
las normativas desviadas. La
irreflexión en este tópico no es gratuita: los costos y los daños que como
consecuencia padece la comunidad son enormes, y habitualmente no se repara en
su dimensión dado que su comprobación es individual. El conocimiento de los fines posibilita además controlar la
adecuación de los medios implementados para alcanzarlos, comprobación que
contribuye al mejoramiento de la legislación. En definitiva, la justificación de un orden concreto solo
puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cundo se tiene un
conocimiento adecuado de los fines a que debe tender.
No menor
es la ventaja que ese conocimiento aporta a la interpretación de las
situaciones jurídicas individuales, en sus relaciones con las normas
respectivas; el abuso, el exceso, o el desvío de los actos jurídicos es fácilmente
detectado.
Todos estos beneficios no se advierten en la
disciplina concursal ni en otras del derecho, como consecuencia de la invasión
de la cultura exegética. La exégesis
habitualmente no se interroga sobre los fines, pues esta ocupada en desmenuzar
las aplicaciones particulares de una solución concreta. Su perspectiva no
trasciende la norma específica, o, en todo caso, otras normas positivas
concordantes. Es un enfoque que necesariamente debe ir acompañado de un
paralelo y profundo desarrollo de la ciencia del derecho. En nuestro medio sin embargo, la ciencia del derecho ha declinado
proporciones alarmantes, reemplazándosela por sobredosis de exégesis y de
metodología del caso, que como consecuencia sólo producen operadores del derecho en lugar de hombres de derecho y juristas. Nada más apropiado para legitimar
cualquier orden.
Lo
notable es que el silencio de la doctrina concursal actual[146], no se
corresponda con la claridad que sobre el punto evidenciaban nuestros primeros
autores concursales, que reflexionaban sobre el derecho desde posiciones
profundamente liberales.
En aquellos viejos autores, para
los cuales el contrato era sin duda la categoría jurídica mas íntimamente
relacionada con la libertad, encontramos reflexiones para nada emparentadas con
el enfoque desregulado. Y en la
diferencia no influyen los años que separan las diversas realidades, ni las
diferentes complejidades de las respectivas economías. Ciertos tópicos trascienden enfoques
coyunturales, como lo evidencian las líneas temáticas permanentes en el derecho
concursal de los sistemas anglosajones y aquellas que también atraviesan
transversalmente todos los nuevos cuerpos legislativos del sistema
continental. No escapa a la simple percepción
la antigüedad de muchas reglas e institutos concursales, que se remontan
cómodamente al medioevo y que, sin embargo, no guardan una relación conflictiva
con la realidad actual (pueden enumerarse la eficacia y permanencia de ciertos
efectos de las soluciones concursales, los sistemas de ineficacia concursal, la
institución de la sindicatura, el desapoderamiento, etc,). La permanencia no es muy distinta a la que
caracteriza –según ya destacáramos- a muchos institutos del estatuto del
acreedor, en los que la reiterada eficacia es más seductora que la más
atractiva novedad.
En tal
sentido, nuestros primeros autores tuvieron en claro que las normas necesarias
para tratar las crisis patrimoniales, debían constituir el instrumento para
alcanzar fines precisos y determinados.
Poseían a este respecto ideas claras
y distintas, que en gran medida habían sido gestadas de la confrontación
entre la tradición franco hispana de la quiebra y la realidad argentina.
Así,
según Martín y Herrera, la ley intervenía en custodia de consideraciones
superiores a una simple contienda individual: “el estado de cesación de pagos... aparece en la ley como una
manifestación de la insuficiencia patrimonial del deudor, único motivo de fondo
que puede autorizar la intervención directiva de los poderes públicos en el procedimiento
de ejecución. Esta intervención se
justifica por dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el
imperio de reglas éticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia
patrimonial de un comerciante, evitando los resultados injustos a que daría
lugar el ejercicio de los principios procesales ordinarios en situaciones
semejantes. En segundo lugar, porque el
estado debe velar por la conservación y buen funcionamiento del mecanismo del
crédito, propendiendo de esa manera a la marcha regular y al desarrollo del
comercio nacional. Especialmente debe velar por el crédito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble
faz, comercial y criminal, implica una garantía para todas las personas que
hacen uso del crédito en forma activa, tanto dentro como fuera de la República;
en forma indirecta facilita la difusión del crédito y el desarrollo de las
operaciones comerciales” [147]. El propio Martín y Herrera citaba en su nota
1 a Rocco, cuando sostenía: “en cuanto a los efectos económicos de la
quiebra, ellos no solo producen una perdida en la economía privada de aquellos
que mantienen relaciones de crédito con el fallido, sino que dan lugar también
a una dispersión de capitales que perjudica a toda la economía publica. Por la
conocida ley del encadenamiento del crédito, la quiebra repercute después en
una serie indefinida de otras economías, produciendo detenciones y a veces
verdaderas crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como
un fenómeno cuya importancia excede la economía privada e interesa a toda la
economía publica; esto no carece de importancia, aun para la reglamentación
jurídica de las relaciones que derivan”[148].
En igual
sentido, el insigne José María Moreno sostenía “la quiebra no solo afecta intereses individuales, sino también a la
moral y al orden público; y por esa razón, desde el momento de su declaración,
da la ley a la autoridad judicial una intervención directa, confiándole su
organización y dirección. La cesación de pagos puede ser el resultado de actos
culpables y fraudulentos que la ley se empeña en reprimir y castigar; porque no
solo hieren los derechos y la propiedad de los particulares, sino atacan
también al crédito comercial, la buena fe y la confianza sobre que reposa,
ofenden la moral y la justicia” [149].
Expresiones
doctrinarias emitidas en un contexto profundamente voluntarista[150] , que
sin embargo no impedía sostener: “no
comparto la idea de ver un presunto culpable en todo comerciante que hace publica manifestación de no poder
pagar sus débitos, pero ya que semejante confesión autoriza un análisis de su
conducta, paréceme pertinente ser riguroso en el castigo si aquella lo
motivara. Solventados los intereses de
orden económico, es necesario atender los de carácter social, pues si los acreedores
de voluntad o de mal grado aceptan una solución que dirime sus derechos, la
sociedad también debe hallar el modo de evitar las convocatorias y quiebras que
tan hondamente repercuten en todas las manifestaciones de la actividad social,
y castigar aquellas cuya causa descanse en procederes incorrectos. Una de las medidas más indispensables para
no dejar sin la correspondiente satisfacción la ofensa social, es evitar la
fuga del comerciante, hecho que hoy ocurre con una tranquilidad y seguridad
absoluta, pues se espera el informe, y si no hay seguridad de defensa en la
jurisdicción criminal, toma el deudor las de Villadiego, y se acabó el asunto.
La publica manifestación de no poder el deudor seguir la regularidad de sus
operaciones si no permite sentar una presunción de culpabilidad en su contra,
nos denota la existencia de un fenómeno cuyas causas se ignoran, debiendo en
consecuencia prohibírsele el ausentarse del país ínterin su conducta pasa por
el crisol de la investigación. Tal
medida no puede considerarse como un atentado a la libertad individual sino
como una lógica consecuencia de una situación excepcional reconocida y
confesada por el propio deudor”[151].
En
definitiva, un adecuado orden concursal no puede estar reñido con la
apreciación de la conducta de los participantes, con la persecución de los
actos disvaliosos, con la exclusión de los sujetos que no merecen el reparo de
soluciones extraordinarias que tienen un costo patrimonial para sus acreedores
y para el propio sistema económico.
Por eso mismo la responsabilidad
y las consecuencias de la crisis deben recibir condignas reparaciones. Decía
Armengol (autor profundamente liberal y absolutamente ajeno a cualquier planteo
que supusiese invasiones en la esfera de la autonomía negocial): “es una medida de sana higiene social el
excluir total o temporariamente de la vida del comercio al deudor que ha
cometido abusos burlando los derechos de sus acreedores, pues aunque en
principio tal regla parezca arbitraria por no aplicarse a todos los malos pagadores,
basta para justificarla el considerar que la vida de los negocios tiene una
actuación determinada cuya base es la rapidez y su sostén la buena fe. Cada comerciante es el centro de un vasto
circulo de operaciones cuya realización y encadenamiento, si bien tienden al
lucro, descansan en la mutua confianza, porque en las convenciones entre
particulares no existe la premura que caracteriza a las comerciales, pudiendo,
por consiguiente, las partes dedicar en aquellas todo el tiempo y tomar todas
las precauciones que la prudencia aconseja.
El comerciante es un engranaje indispensable como factor económico que
facilita la circulación, y para el desempeño del rol que en la sociedad le
corresponde debe ir acompañado de un prejuicio favorable a su honorabilidad; si
abusando de este natural prejuicio da al crédito que se le dispensa un fin
diverso del que por su naturaleza le corresponde, comete un delito tanto mas
odioso cuanto es difícil el evitarlo.
Por mas que las causales que pueden obligar al comerciante a no poder
hacer frente a sus obligaciones, sean de índole tan variadísimas que resulte
imposible preverlas, hay una de ellas vulgar y conocidísima que es el factor
más terrible que hay que combatir, por ser con seguridad el que más víctimas
ocasiona: la temeridad”[152]. Por esto mismo hay inconductas inadmisibles
y que reclaman de sanción: “Salvo para
los casos excepcionales en que la críticas situación sea consecuencia inmediata
del proceder de terceros, hecho fortuito o causa mayor, plenamente justificado,
en los demás, el mero hecho de ir a la quiebra con un activo verdad que no
respondiese por lo menos al 50 % del pasivo, debiera ser juzgado por una causa
de culpabilidad y como tal castigado; de este modo las operaciones arriesgadas
y las combinaciones de último momento, comparables a la convulsión del que se
ahoga, que en su afán para salvarse es capaz de acogerse a los más peligrosos
medios, desaparecerían, y con ellas el crédito, este factor económico que sirve
de apoyo y fuente al comercio se vería libre de las terribles sacudidas que lo
conmueven en todas sus fibras, obligando a tomar medidas precaucionales de
carácter general que perjudican enormemente a todo comercio por sano que sea”[153].
Nuestros
clásicos dan respuestas contundentes a los temas hoy ausentes. La crisis
patrimonial justifica la actuación imperativa de la legislación en procura de
tutelar el credito, prevenir las quiebras
y, simultáneamente, sancionar, responsabilizar y hasta excluir los elementos
disvaliosos. A la vez que posibilitar
la subsistencia de las empresas viables.
Paradojalmente,
la sanción, responsabilización y hasta la exclusión de los sujetos negociales
que distorsionan el orden jurídico mercantil, necesitan hoy justificación. Sin embargo nuestra tradición legislativa se
inscribe en esta finalidad: el código de comercio aún cuenta con numerosas
normas de policía, vigentes y aplicables a todos los sujetos de la negociación
mercantil (arts. 5 y 87 del Código de Comercio), que tienden a asegurar el buen
orden del comercio y a sancionar las inconductas que lo alteran (arts. 26, 33,
43, 44, 50, 51, 52, 54, 68, 88, inciso c, 88 bis, 90, 91, 95, 98, 101, 105,
107, 108, 109, 110, 112, 123, 127, 142, 145, 164, 238 del Código de Comercio),
incluso excluyendo a los autores (arts. 88 bis, inciso e, 95, 109, 110, 112,
919, 991 del Código de Comercio). A lo
cual se añaden las normas, también de policía, que imponen concretas
inhabilitaciones en ordenes jurídicos particulares (societario, cooperativo,
bancario, asegurador, bursátil, etc.).
A pesar
de esta tradición y de su necesidad, de la legislación vigente han desaparecido
todas las normas policiales, desregulandose la materia. Como en muchos otros tópicos, el cometido
se ejecutó embozadamente: así, a fin de pagar algún precio a la tradición que
se respetó en los nombres, se construyó un insólito régimen de inhabilitación
objetiva: el fin protectorio de la inhabilitación queda diluido en su
automaticidad.
La
realidad, con toda evidencia, impone una legislación que establezca pautas de
conductas, reproches y sanciones. La
maquinaria concursal tiene numerosos costos jurídicos y patrimoniales que, por
si, justifican cierto rigor. La
cuestión es, en algún aspecto, distinta a aquella que en su momento estaba
comprometida en el juicio del “merecimiento”
del deudor, y por si necesita desarrollos serios y de otro orden. Las herramientas para concretar aquellos
límites y reproches es materia a analizar en el trabajo legislativo antes
propiciado. Aquí solo quiero destacar su
necesidad.
En la
cuestión también esta comprometido el enfrentamiento ideológico señalado en
este trabajo. El enfoque aséptico de
la ley 24.522, guarda coherencia con la atribución al mercado de la función
exclusiva y excluyente de juzgar la suerte de los deudores y sólo sancionar su
ineficiencia mediante la expulsión que concreta la quiebra. Reivindicar ese rol para la jurisdicción,
atribuyéndole valorar consideraciones distintas y superiores a la eficiencia, sin
duda supone una adscripción ideológica diversa.
En
definitiva, es necesario un debate sobre estos u otros fines y sobre su
jerarquía, pues no tienen igual entidad el interés del comercio que la
celeridad procesal o la tutela del credito.
Los diversos fines se articulan en un orden que el legislador debe
establecer, a fin de asegurar que responda a las necesidades de la comunidad,
guiando a la vez su aplicación e interpretación.
La gradación axiológica de las
finalidades de la legislación concursal no es una cuestión abstrusa, ni ajena a
las posibilidades del legislador. La
ausencia de un trabajo semejante es la causa de los usuales falsos conflictos,
en que aparecen enfrentados valores de distinto nivel. Esta situación que es común a muchos
órdenes del derecho, es más evidente en el concursal, donde hasta el propio
legislador ha igualado y amontonado fines de diversa jerarquía en un mismo
nivel de decisión (artículo 159 de la ley 24.522). Por ejemplo, es posible ensayar (y así propongo) una escala de
ese tener a partir de la que propone Di Iorio (sobre la base de trabajos de
Clemente Díaz) en su teorización sobre los procesos concursales[154]. En
dicha formulación, que perseguía establecer los fines específicos que cumple el
proceso concursal, se distinguían un fin
privado individual, un fin público
supraindividual y un fin social
traspersonal. Esos fines pueden ser atribuidos a cualquier forma de
organización del ordenamiento concursal, ya sea la asentada sobre el proceso
jurisdiccional, la estructurada sobre un proceso administrativo o, incluso, la
establecida en rededor de una formulación contractual, o a través de alguna
otra herramienta que resulte apropiada.
En cualquier caso, la legislación concursal debiera propender a
satisfacer, articuladamente los tres fines: el privado individual, consistente en permitir la mayor recuperación del credito posible para los acreedores,
a la vez que posibilitarle al deudor la
superación de su insolvencia; el fin publico
supraindividual, que persigue la tutela
del crédito y la sanción de las
inconductas atentatorias contra él; y el fin social
transpersonal, que los anteriores fines se alcance con el menor “roce social posible”[155].
A estas reivindicaciones de fines
y principios, suelen oponérsele reparos relativos a la indeterminación de los
conceptos y al grave riesgo que entrañan estos límites imprecisos. En muchas ocasiones estas objeciones
encierran un profundo cuestionamiento a los alcances del poder jurisdiccional,
al que se lo quiere privado de discrecionalidad. Este ha sido, por lo demás, el discurso de la ley 24.522. Es también el que fundamenta las diversas
modificaciones de la ley de entidades
financieras, 21.526[156],
o de la ley de las Entidades Aseguradoras
y su Control, 20.091[157],
dispositivos en los que se ha atribuido una absoluta discrecionalidad a los
organismos de control, excluida de controles judiciales sustanciales. En otros casos, la impugnación trasunta un
disenso filosófico sobre los conceptos indeterminados, esgrimido desde
respetables posiciones nominalistas. No
es este el ámbito para dirimir esta interesantísima contienda, pero si para
señalar una realidad: el Juez habitualmente trabaja con conceptos jurídicos
indeterminados, cuyo empleo no ocasiona demasiados desvíos, máxime el sistema
de control contenido en las vías recursivas.
Es tan impreciso el contenido concreto del orden público como el de la buena
fe, la diligencia del buen padre de familia, la del buen hombre de negocios, o la tutela del crédito. Por definición los estándares jurídicos
constituyen marcos amplios que posibilitan al legislador, que debe dictar
reglas generales, reservar para la magistratura la necesaria adecuación de los
instrumentos legales a la situación concreta y a las valoraciones vigentes al
momento del pronunciamiento. Los
estándares jurídicos son un recurso adecuado para lograr la constante
actualización normativa. Alguna vez
se los calificó de “medio maravilloso de
renovación y perfeccionamiento de la legalidad. Se asimila a aquellos ^respiraderos^ o ^conceptos válvula^, por
los cuales la ley va acercándose a la vida del derecho”[158] Muchos de los institutos que hoy son letra
positiva de los cuerpos legales, ingresaron al derecho por una fuente diversa
que la ley: han sido los jueces quienes desarrollaron el abuso del derecho, la
lesión, la repotenciación de las deudas, la limitación de los intereses, etc.,
explicitando a través de soluciones individuales los contornos de estos
conceptos indeterminados.
6.5.2. Los medios
Son muchas las cuestiones
involucradas en la selección de los medios adecuados para alcanzar los fines de
la respectiva legislación. Una de las
más acuciantes con relación a los métodos adecuados de tratamiento de la
insolvencia consiste en dirimir una alternativa: ¿jueces o contratos o jueces y
contratos?
El estado de anomia y los otros
factores reseñados a lo largo de este trabajo, parecen inconciliables con una
solución puramente contractualista (como en gran medida es la vigente). No solo porque es necesario contribuir con
herramientas adecuadas a la restauración de los vínculos sociales rotos y al
reencauzamiento de las conductas, sino por que la opción jueces o contratos es
impropia en materia concursal, pues involucra planos distintos. La jurisdicción es una función del estado
destinada a realizar fines individuales,
sociales y transpersonales[159], en
tanto que el contrato es una herramienta jurídica destinada a armonizar
negocialmente los intereses de las
partes. Los contratos solo realizan
los fines de las partes y solo se espera de ellos que no traspasen determinados
limites (arts. 953 y 1167 del Código Civil).
La justificación de una regulación concursal ineludiblemente atañe a
fines que trascienden los objetivos individuales de los sujetos involucrados.
La discusión respecto de la
adopción del método jurisdiccional y de sus alcances debe, por lo demás,
separarse muy claramente de la valoración que merezca la organización actual de
ese poder, la dotación material con que se cuente, la idoneidad de sus miembros
e, incluso, el nivel de corrupción que pueda afectarlo. Son temas distintos y reclaman soluciones
también de diverso nivel. El juicio
negativo que merezca el Poder Judicial no justifica sustraerle incumbencias[160], ni tampoco la búsqueda de alternativas a la
Jurisdicción. Fundarse en razones de este
orden suele ocultar una clara ideología que, en muchos casos, resulta útil para
posibilitar la preeminencia de determinados intereses[161]. Nada más alejado del sano capitalismo que,
en esos casos, se dice defender. En
definitiva, un poder judicial malo requiere una reelaboración de los mecanismos
de selección de los jueces, una constante calificación de su desempeño y,
obviamente, una dotación de medios adecuada.
Nunca una merma progresiva de atribuciones.
6.5.3. Los
institutos
No es este trabajo el lugar para
inventariar una serie de institutos novedosos, o atractivos, que puedan
ensayarse en una eventual nueva reglamentación de las crisis patrimoniales. Sí
es en cambio la oportunidad de señalar aquellos temas esenciales que son
materia de enfrentamiento entre las dos grandes tendencias en que se encuentra
dividido el derecho de crisis actual, y en los que se cifra, el carácter y la
orientación de una legislación de crisis. Las demás modificaciones, aún cuando
importantes, son accesorias, ya que no comprometen la esencia del régimen que
se adopte.
Más allá de la provechosa opinión
de otras disciplinas, los temas que aquí refiero son de estricta incumbencia de
los hombres de derecho, lo que no ocurre con el debate sobre los fines y los
medios. La tarea es aquí de concreción técnica de los fines y de
instrumentación de los medios.
6.5.3.1. La judicatura
La
judicatura es, obviamente, la
institución alrededor de la cual gira la sustancia del debate ideológico que
motiva esta contribución. La elección
de uno u otro enfoque define normativamente el perfil que se habrá de imprimir
al rol del magistrado.
Declinar
la elección del contractualismo concursal supone erigir un juez con amplios
poderes, que tendrá como cometido alcanzar los fines predispuestos por la
legislación.
Para
ello no es necesario imaginar demasiadas modificaciones al régimen vigente, que
no es precisamente parco cuando caracteriza al juez del concurso. A contramano
de la intención confesada por los autores concretos de la ley 24.522, el juez
del concurso sigue siendo el “director
del proceso”, investidura que está en el medio entre el juez instructor y
el juez espectador. En la práctica la
caracterización está privada de su vigor, dado que el texto de la ley no
enuncia adecuadamente los fines hacia los cuales dirigir el proceso; además los Magistrados han sido objeto de un
singular proceso cultural tendiente a persuadirlos que sólo pueden ejercer
plenamente las atribuciones de su función en ámbitos diversos al
concursal.
Sin embargo,
sobreviven los fines en el artículo 159 de la ley 24.522. Estos sólo necesitan
de un juez que, además de jerarquizarlos, decida ejercer los poderes incluidos
en su función. Los ejemplos de
pronunciamientos basados en estos enunciados son escasísimos, por la eficacia
del referido proceso cultural.
Eficacia que no debe sorprender, pues ha obrado encaballada en un
proceso anterior, particularmente notorio en nuestra historia legislativa
concursal. Ya hace tiempo que los
Jueces parecen necesitar que la ley les diga con profundo detalle cuanto pueden
hacer. Ya no basta con el proverbial:
“eres Juez”. Es necesario explicitar el predicado. La ley 11.719 no dedicó demasiadas palabras
al poder del juez, ni necesitó adjetivarlo como director para construir un juez
vigoroso, a pesar de que en rol de la magistratura se cifraba la diferencia
entre ese ordenamiento y la ley 4.156. En 1972, fue necesario que la ley 19.551
atribuyera expresamente al juez la condición de director del proceso y que,
además, le configurase con detalle sus poderes en numerosos artículos (art. 61,
etc.). A través de ese reglamentarismo
se buscaba un resultado similar al obtenido con la parquedad de su precedente.
Parece pues que a partir de un determinado momento de la historia de la
jurisdicción concursal, ésta sólo se halla investida con los poderes que
expresamente le reconoce la legislación concursal, aún cuando ese expreso
reconocimiento fuera redundante respecto de otras normas del ordenamiento
jurídico. Un positivismo mal entendido
y un clima cultural propicio hicieron lo demás. No es extraño entonces que el texto de la ley 24.522 y el clamor
de quienes la prohijaron, hayan arrinconado a los jueces, convenciéndolos de
algo que la ley no dice. Como tampoco
sorprende que, a pesar de las normas contenidas en los artículos 1071 y 953 del
Código Civil, el artículo 52 vigente haya debido recordar que el abuso del derecho y el fraude a la ley no pueden ser cohonestados por la
jurisdicción.
Comprender
este fenómeno es imprescindible para definir el tono de las eventuales nuevas
normas, si se pretende que adquieran vigencia efectiva.
6.5.3.2. La
indisponibilidad de la instancia concursal
La
construcción de un régimen concursal judicialista no se compadece con la
atribución al deudor del manejo exclusivo del acceso a la instancia concursal y
de su desenvolvimiento.
La
crisis de un patrimonio es un fenómeno sumamente complejo, que asume diversas
manifestaciones y grados de intensidad.
Los mecanismos apropiados para encauzarla y superarla, también son
numerosísimos y su aplicación eficaz depende, en grado sumo, de una detección
objetiva y oportuna. Nadie mas alejado
a la posibilidad de alcanzarla que el propio sujeto titular del patrimonio. Sin embargo, en nuestra legislación
concursal, y en aquellos supuestos en
que no es posible la alternativa contractual y solo quedan los caminos de
solución jurisdiccionales (claramente, en la mayoría de los casos), es
dicho sujeto quien determina el tipo de proceso y, con el, los efectos
que le serán aplicables. En
definitiva, el menos apto condiciona a Juez, órganos y acreedores. El camino parece ser otro: tanto la
naturaleza del proceso como la de los remedios instrumentados para tratar la
crisis patrimonial y el tipo de efectos jurídicos apropiados, debieran ser el
resultado del juzgamiento objetivo de la entidad de la crisis y de sus
alcances.
Este
enfoque es el que, con toda lógica, han seguido las legislaciones enroladas en
la tendencia judicialista. Una
legislación que se preocupe de indagar sobre las situaciones anormales del
patrimonio al comienzo de su manifestación y aplique de inmediato el mecanismo,
proceso y efectos que le correspondan, brindará enormes ventajas respecto de
un régimen como el vigente: en costos,
en celeridad, en tutela del credito y del interés particular de los acreedores
involucrados, y también en salvaguarda adecuada de la viabilidad de la empresa
deudora.
En este
contexto se impone, a su vez,
reestablecer la obligación de manifestar la crisis, como un deber jurídico
seguido de sanciones precisas y concretas.
Y también analizar la posibilidad de instrumentar algunos sistemas de
alerta temprana y de detección objetivos y la determinación de los sujetos
legitimados para solicitar la intervención jurisdiccional.
6.5.3.3. El plan
Reglamentar
el plan supone ocuparse del para qué de un proceso concursal, cometido que se
impone cuando se adopta un enfoque judicialista. Desde la óptica del
contractualismo concursal, es irrelevante qué se hace con la empresa sometida
al respectivo procedimiento; lo único trascendente es el imperio incondicionado
de la autonomía de la voluntad (esto explica la absoluta indiferencia del
instituto del cramdown respecto del
destino de aquellos tipo sociales que para la ley son más trascendentes).
Teniendo
en cuenta las graves consecuencias que entrañan las crisis patrimoniales y el
propio estado de nuestra economía, no es justificable que nuestra legislación
concursal se desentienda de la suerte de las empresas sometidas a remedios
colectivos. Tampoco parece atendible,
aún desde una óptica liberal, librar la configuración de las soluciones a la
supuesta articulación de las voluntades de acreedores y deudor. En primer lugar, porque los casos en que
existan acreedores que puedan dedicar
tiempo y esfuerzo a un análisis en detalle de los cambios necesarios para
asegurar la viabilidad de la empresa, son escasísimos. En segundo lugar, porque en muchos casos
los acuerdos con los acreedores se obtienen en negociaciones particulares que
no involucran las condiciones de funcionamiento futuro de la empresa deudora,
sino el aseguramiento presente de la recuperación de todo o parte del
credito. En tercer lugar, porque en
otros casos, la configuración de la propuesta es el resultado del manejo del
deudor con acreedores complacientes, unido al desinterés o desanimo de los
restantes. En definitiva, en
contadísimas ocasiones es posible celebrar la coincidencia de libre juego de
las iniciativas individuales de acreedores y deudor y la plasmación de las
reformas necesarias para asegurar la viabilidad futura de la empresa.
Lo
expuesto no significa atribuir al Tribunal o a los órganos del concurso una
actuación determinante en el perfil de esas soluciones. La propuesta consiste, por el contrario, en
sugerir que la legislación considere el plan de viabilidad de la empresa como
un elemento primordial de la solución, e imponga una serie de contenidos
técnicos básicos que el mismo debe contemplar, sustentados en análisis técnicos
fiables. Adviértase que en nuestra legislación de crisis, el plan solo es
relevante en algunos regimenes especiales (Ley de Entidades Financieras y Ley
de Entidades Aseguradoras y su control), donde su práctica ha dado lugar a una
experiencia provechosa, susceptible de ser empleada en la formulación de un
nuevo régimen común.
6.5.3.4. El rol de la quiebra
Es la quiebra el único ámbito
donde se justifica atribuir importancia relevante (pero no exclusiva) a la
finalidad o al fin de maximización del valor de los activos que integran el
patrimonio del deudor insolvente. Debe
advertirse sin embargo, que en este contexto, ese fin no sirve a la economía de
costos de transacción, sino a la realización de uno de los fines de las
instituciones de crisis: el pago a los acreedores de la mayor porción posible
de su crédito, que es el modo a través del cual el proceso de quiebra cumple
con la tutela del crédito.
Lo expuesto no implica modificar
demasiado la ley vigente, que confiere al juez amplias atribuciones en tal orden.
Así, por ejemplo, frente a la
opción legal de vender un determinado bien mediante subasta (art.208) o por
venta directa (art.213), los jueces han ideado un sistema mixto, denominado de
"llamado a mejora de oferta" que, utilizando la previsión del art.187
para "requerir que se presenten diversas propuestas" en los contratos
sobre bienes desapoderados, consiste en recibir ofertas de compra directa y
disponer un llamado público a mejorarlas mediante la publicación de edictos y
la convocatoria a presentar mejores ofertas que se abrirán en audiencia pública
donde se permitirán pujar a los oferentes.
Dicha práctica ha sido calificada
por la doctrina como "un híbrido de la venta directa y la subasta, dotado
de la cierta delicadeza de la primera y la objetiva regularidad de la
segunda", la "que queda liberada del recelo de la adjudicación
privada" "con la regularidad que deriva de su instrumentalidad
fehaciente en las actuaciones documentales del expediente judicial"[162]
.
Por su lado, la jurisprudencia ha
receptado dicha práctica ya desde la sanción de la ley 19.551 en el año 1972[163]
y la ha considerado válida como modo de "lograr la máxima afluencia de
interesados para obtener el mejor precio en beneficio de la masa"[164]
y que tal proceder "no compromete el orden público y la defensa del
interés general..., y halla base suficiente en la previsión del art.213 de la
ley de concursos"[165]
6.5.3.5. La responsabilización, la inhabilitación y
las causas que la determinan.
La
legislación de crisis no puede adoptar una posición aséptica respecto de las
transgresiones, máxime cuando la realidad que regula es un campo propicio para
que se cometan.
La ley
24.522, según ya se resaltara, ha
declinado tratar este tema. En la instancia preventiva, a pesar de que
necesariamente se provocan perjuicios adicionales en el patrimonio de los
acreedores, no se ha previsto ningún régimen que permita resarcirlos de las
graves consecuencias que resultan de
actuaciones temerarias, o del
empleo de las distintas modalidades con fines desviados. La posibilidad de no homologar una
propuesta por abuso o fraude a la ley
es insuficiente, ya que no contempla otras situaciones que imponen el empleo de
las acciones societarias de responsabilidad o acciones comunes. En definitiva, es necesario movilizar un
pesado mecanismo judicial, costoso y con riesgo de costas (por ende disuasivo
de su promoción), cuyos resultados están librados a numerosas
contingencias. Por lo demás, en la
instancia preventiva es irrazonable la inexistencia de un régimen de recomposición
del activo, con acciones reintegrativas.
En la
quiebra, el panorama no es menos desalentador.
Se ha elaborado un régimen restringido de recomposición patrimonial,
simultáneamente con un mecanismo laxo de liberación de pasivos concursales a través
del que denomináramos “discharge”
criollo. En definitiva, una generosa
invitación a las insolventaciones.
La
situación obviamente debe ser distinta, a fin de contemplar de diversa manera
la subsistencia de la limitación de la responsabilidad en las sociedades de
capital cuando la quiebra tiene activos insuficientes o ausentes. La citada limitación de la responsabilidad
es un beneficio que impone un juicio severo para todos aquellos supuestos en
que se lo emplea con fines desviados.
También la regulación debe ser
diferente en orden a la inhabilitación y a su determinación. Aquella debe ser una sanción eficaz, que
cumpla sus fines policiales. Esa
determinación, por su parte, deber ser el resultado de un juicio valorativo y
con adecuada forma procesal, que asegure los citados propósitos y también la
garantía de la defensa de los involucrados.
6.5.3.6. La sindicatura
La
regulación del órgano sindical inviste una trascendencia casi tan importante
como la de la magistratura. Adviértase que en los ordenamientos desregulados la
sustracción de poderes al juez ha sido acompañada de la constitución de
institutos u órganos de tratamiento de
la insolvencia, provistos de gran parte de las atribuciones que antes se
predicaban de la judicatura. La sindicatura
puede ser entonces un complemento técnico del juez, que asegure eficientemente
los roles de la jurisdicción o un subrogante de ella.
Entre
nosotros el desarrollo local de la sindicatura hacia la profesionalización ha
seguido caminos diversos que la tendencia en el derecho comparado (claramente
orientada hacia instituciones públicas, integradas por expertos en
insolvencia). Estos senderos no son,
sin embargo, ineficientes. La
institución amerita algunos perfeccionamientos, no tanto por sus insuficiencias
sino por la necesidad de perfeccionarla con nuevas herramientas de
control. Resulta interesante
considerar figuras como el visitador de la ley mejicana, que ante un pedido de
concursamiento se constituye en la sede del deudor y provisto de las más
amplias facultades informa en un lapso breve al tribunal sobre la realidad por
la que transita el respectivo patrimonio.
De esa manera, puede el Juez decidir cual es el proceso pertinente a la
gravedad de la crisis, como también sus efectos.
7. Final
No puedo desconocer el carácter
polémico de muchas de las afirmaciones y juicios aquí vertidos. El énfasis con
que he sustentado alguno de esos juicios no pretende generar acatamiento ni cita. Ese tono en realidad revela
cierto grado de convicción, que es el que me ha animado a escribir estas líneas
con el único fin de provocar el debate sobre estos temas. Si ese carácter
controversial de mis afirmaciones suscita reflexiones y aun críticas, me
sentiré justificado en mi empeño.
[1] A lo largo del presente artículo me referiré al derecho de crisis
adoptando una denominación que no es accidental y persigue subrayar la
ampliación del enfoque concursal habitual, evitando limitarlo a la legislación
de los concursos y las quiebras. También posibilita comprender además de las
crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privado, aquellas que padecen
los sujetos de carácter público, incluso los estados soberanos. Este enfoque
ampliado alcanza a estadios anteriores a la cesación de pagos y, además,
trasciende la mera consideración
procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de
determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se agota el derecho
concursal. En el terreno legislativo,
nacional y comparado, este enfoque tiene innumerables manifestaciones.
[2] Resultan
certera y dolorosamente aplicables algunos párrafos de la Encíclica Papal
Centesimus Annus: “También en los Países
donde están vigentes formas de gobierno democrático no siempre son respetados
totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escándalo del
aborto, sino también a diversos aspectos de una crisis de los sistemas
democráticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir según
el bien común. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son
examinados según criterios de justicia y moralidad, sino más bien de acuerdo
con la fuerza electoral o financiera de los grupos que los sostienen.
Semejantes desviaciones de la actividad política con el tiempo producen
desconfianza y apatía, con lo cual disminuye la participación y el espíritu
cívico entre la población, que se siente perjudicada y desilusionada. De ahí
viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una
visión coherente del bien común. Este, en efecto, no es la simple suma de los
intereses particulares, sino que implica su valoración y armonización, hecha
según una equilibrada jerarquía de valores y, en última instancia, según una
exacta comprensión de la dignidad y de los derechos de la persona” (número 47).
[3] Desde hace algún tiempo encontramos en
la redacción de nuestras leyes ciertos modismos de redacción contractual de
cuño norteamericano: números expresados también en letras; sustantivos propios
en mayúscula; reparticiones con indicación de su ubicación jerárquica (a fin de
precisar la competencia), artículos con definiciones, considerandos en forma de
artículos, etc. La moda, que ya es
bastante cuestionable en la técnica
contractual adecuada al ordenamiento jurídico argentino, resulta absolutamente
reprochable en la redacción legislativa.
De todas maneras, es reveladora.
[4] Así han podido coexistir en nuestra
historia esa declamación del estado de derecho con la doctrina de facto, los sucesivos gobiernos de igual origen, la subordinación
de la Constitución Nacional a Proclamas y bandos, el reemplazo de una
constitución mediante un bando revolucionario,
el estado de sitio como método de gobierno, las proscripciones, los colegios
electorales, la apropiación de la función legislativa por el Poder Ejecutivo
(mediante el bastardo y sin embargo legitimado uso de decretos leyes, decretos
legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.), el crecimiento de los
ámbitos de irrevisabilidad de los actos de los funcionarios (inmunidad, discrecionalidad,
indemnidad, etc), etc.
[5] Es útil
recordar los alcances técnicos de este concepto, que ha recibido muchos
significados. En un sentido amplio
refiere la restricción o la eliminación de las interferencias intencionales en
las elecciones de un sujeto de una actividad.
Desde la óptica de la meta de la eliminación, puede distinguirse la
desregulación como la eliminación de los obstáculos gubernamentales para
obtener ganancias de aquella que persigue la eliminación de obstáculos
gubernamentales y otros para la competencia de precios. También se la concibe como la eliminación de
restricciones gubernamentales sobre la actividad económica (Barry M. Mitnick, La economía política de la regulación,
México 1989, Fondo de Cultura Económica,
pgs. 25 y 443).
[6] La primera formulación del llamado "Consenso de Washington"
se debe a John Williamson “(John Williamson, “What Washington means by Policy Reforms”,
edición del autor, publicada en Abril de 1990). El escrito concreta
diez temas de política económica, sobre los cuales, según el autor, "Washington" está de acuerdo. "Washington" significa el complejo
político-económico-intelectual integrado por los organismos internacionales
(Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de
Desarrollo, Corporación Financiera Internacional, etc.), el Congreso de los
Estados Unidos, la Reserva Federal, los altos cargos de la Administración y los
grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existiría acuerdo son: disciplina
presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto público
(de áreas menos productivas a sanidad, educación e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases
imponibles amplias y tipos marginales moderados, liberalización financiera, especialmente de los tipos de interés, búsqueda y mantenimiento de tipos de cambio competitivos, liberalización comercial; apertura a la entrada de inversiones
extranjeras directas; privatizaciones;
desregulaciones, garantía de los derechos de propiedad. Williamson reformuló y matizó los diez
puntos, en el año 1993, en otro artículo, en el que defiende de nuevo la
necesidad de un consenso y matiza su alcance, distinguiendo tres tipos de
medidas de política económica: a) aquéllas en las que se ha conseguido
consenso; b) aquéllas en las que existe controversia técnica (no relacionada
con temas de equidad); c) aquéllas en las que todavía queda controversia para
años, porque implican valores políticos: sobre todo problemas de equidad. Esta nueva monografía es interesante pues
aclara aún más los objetivos de su primera formulación. Al respecto, dice “elaboré una lista de las principales reformas económicas
que los poderes que residen en Washington recomendaban a los países
latinoamericanos “, expresando lo “que Washington quiere decir cuando se
refiere a reformas de las políticas económicas … El nombre surgió simplemente porque traté de preguntarme a mí mismo
cuáles eran las ideas predominantes del momento entre los grupos económicamente
influyentes de Washington, haciendo referencia al gobierno de Washington y a
las instituciones financieras internacionales…. “(John Williamson, “Democracy and the “Washington Consensus”.
Publicado en World Development, Vol.
21, 1993, págs 1329/1336).
[7] En el citado «Democracy and the “Washington
Consensus”», Williamson expresa “ ... espero que a su debido tiempo, se
establezca un consenso en favor de los derechos humanos y contra el racismo y,
en ese momento, esas importantes cuestiones dejarán de ser un tema de
controversia política entre los principales partidos. La convergencia universal
me parece, en cierto sentido, el equivalente económico de esos temas que
(esperemos) ya no sean políticos. Hasta que ese buen sentido económico sea
aceptado de forma general, su promoción debe ser una prioridad política. Pero cuanto antes obtenga la aceptación
general y pueda ser eliminado del debate político principal, mejor para todos
los afectados. En efecto, las
probabilidades de suprimir esos temas económicos básicos de la agenda política
deberían ser más elevadas que las de mantener fuera de la agenda los derechos
humanos y el racismo, puesto que estos últimos dependen únicamente de juicios
de valor, mientras que los mejores resultados económicos de los países que
establecen y mantienen unas economías de mercado orientadas al exterior y
sujetas a la disciplina macroeconómica no dejan lugar a dudas. La prueba puede
no ser tan concluyente como la de que la tierra no es plana, pero está lo
bastante bien fundamentada como para que la gente juiciosa tenga cosas mejores
que hacer con su tiempo que dudar de su veracidad” (“Democracy and the “Washington Consensos”, op. cit. Nota 5). Hoy,
desde una óptica opuesta, Joseph E. Stiglitz denuncia que la ambición de
Williamson refleja, de algún modo, la concepción del Fondo Monetario
Internacional. “Las políticas del
consenso de Washington fueron diseñadas para responder a problemas muy reales
de América Latina…El problema radicó en que muchas de esas políticas se
transformaron en fines en si mismas, mas que en medios para un crecimiento
equitativo y sostenible. Así, las
políticas fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rápido, y excluyeron
otras políticas que eran necesarias” (“El
malestar en la globalización”, Buenos Aires 2002, Editorial Taurus, segunda
reimpresión, pgs. 89 y 90).
[8]
Subrayando el carácter insoslayable de las prescripciones del Consenso, ha
dicho a través de su mas alta autoridad: “Desde
luego oigo de todas partes la cuestión mil veces referida, entre los
desequilibrios insostenibles y un crecimiento fuerte y ordenado, no habría
algún atajo que al menos evite las pesadas terapias del poco popular consenso
de Washington o que al menos acorte a algunas de ellas? Señores, son muchos los
que como Diógenes buscan tales atajos, sus linternas en mano, pero lamento decirles
que no se hizo aún tal hallazgo” (Alocución pronunciada en español, Texto
revisado, 96/16(S), Palabras para una intervención al nuevo Circulo de
Montevideo, dichas por Michel Camdessus, en Montevideo, Uruguay, el 7
de septiembre de 1996. Pueden leerse
en: http://www.imf.org/external/np/sec/mds/1996/mds9616.htm).
[9] La
palabra tiene muchas acepciones en la ciencia política, pero una de ellas ha
adquirido predicamento en los organismos multilaterales de crédito, para los
que “tanto a nivel de los países prestatarios
como de las instituciones financieras, las reflexiones sobre los elementos
básicos de un buen gobierno y sobre su instrumentación mediante las operaciones
financieras y de cooperación técnica multilaterales se retroalimentaron a
partir de ... finales de los 80...” (“El
buen gobierno y el fortalecimiento de la sociedad civil. Notas desde la
perspectiva de América Latina y el Caribe”, documento del Sela, en http://lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm).
Las investigaciones del Banco Mundial sobre este tópico son numerosísimas
(pueden verse en: http://wbln0018.worldbank.org/research/workpapers.nsf/SearchForm?OpenForm&F0N=Governance^F0V=^O)En
la actualidad ellas persiguen integrar la exigencia de gobernabilidad a los
postulados del Consenso de Washington, ya
que se ha entendido que “la ausencia de
reformas institucionales y de gobernabilidad era indiscutiblemente la más
flagrante omisión del "Consenso de Washington" de la última década
sobre los 10 principios de política económica y administración sólida” (“Replanteando Gobernabilidad. Las
Lecciones Empíricas Desafían a los Convencionalismos”, Daniel Kaufmann, Instituto del Banco Mundial, publicado
en:
http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/rethink_gov-e.pdf). El empleo creciente de este concepto ha
alcanzado tal grado que en respuesta a una consulta realizada por el Servicio
de Traducción de la Comisión Europea, la Real Academia Española comunicó, con
fecha de 26 de diciembre de 2000, que “...
el Pleno de la Real Academia Española, en su reunión del pasado día 21 de
diciembre, ha acordado adoptar el término gobernanza. Así, en la próxima
edición de su Diccionario añadirá al
actual registro de gobernanza una segunda acepción, que dirá: “2. Arte o manera
de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico,
social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el
Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía”. La decisión académica es la elocuente
respuesta, no a la imposición de un uso coloquial, sino a la reiteración de un
hecho político.
[10] A ese fin pueden leerse los documentos
correspondientes a la Primera Cumbre de Presidentes, celebrada en Miami 1994 y
a la Segunda Cumbre, celebrada en Santiago de Chile en 1998, en: http://www.tecnibusiness.com/abf/a_cumbre_americas.htm.
[11] Hace pocos meses funcionarios de
nuestro país reafirmaron no sólo la vigencia de los Postulados del Consenso,
integrados por las exigencias de gobernabilidad, sino que además subrayaron su
condición de paradigma: “ ... durante las conversaciones con los funcionarios del
Departamento de Estado, junto al Embajador Eduardo Amadeo, comenzamos a
trabajar en la búsqueda de nuevo Consenso de Washington. En un aggiornamiento
de los principios fundamentales, que marcaron decisivamente la relación de
Estados Unidos con países como Argentina , incorporando temas centrales para el
mundo de hoy, como la apertura de mercados, la gobernabilidad institucional y
el fortalecimiento de la democracia y la lucha contra el terrorismo
internacional. Se trata de nuestra contribución en la generación de este nuevo
paradigma"(Comunicado emitido el 29 de enero de 2003 por la Embajada Argentina en
Washington, Información para
la prensa nro. 12/2003, publicada en:
http://www.mrecic.gov.ar/ministerio/prensa/1203.htm).
[12] El
dinamismo reformador se evidencia a poco que se repare la poca antigüedad de
las legislaciones respectivas de la mayoría de los países. En Europa pueden darse los siguientes
ejemplos: a) España: con su Ley
Concursal y su Ley Orgánica para la reforma concursal, aprobadas por el pleno
del Congreso de Diputados el 19 de junio de 2003 y publicadas en el Boletín
Oficial del Estado el 10 de julio de 2003; b) Francia, a través del Code de Commerce sancionado el
21.9.2000; c) Italia, mediante el
proceso de reforma integral enmarcado en el Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri
del 27.10.2000; d) Alemania: con su Insolvenzordnung del 5 de octubre de
1994; e) Gran Bretaña: con la Insolvency
Act de 1986, y su reciente reforma a través de la Enterprise Act del 7 de noviembre de 2002; f) Bélgica: Loi
relative au condordat judiciaire, del 17 de julio de 1997 y loi du 8 août 1997 sur les faillites,
versión coordonee apres loi de reparation 4 septiembre 2002; g) Portugal:
con su Codigo
de Processos Especiais de Recuperaçao de empresa e falência, sancionado por Decreto-Lei
n.º 315/98, del 20 de octubre de 1998, sujeto a revisión a través de
la Proposta de lei 50/IX, actualmente
a consideración del Parlamento. Esta
propuesta autoriza al Gobierno a aprobar un Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, reemplazando al Código vigente; h) Suiza: con su Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000;
i) Irlanda: con su Banckruptcy Act de 1988; j) Rumania: con
su Ley número 64/1995, reformada por en 1997 por decreto 58/1997 y en 1999; k) Noruega: con su ley de quiebras
de 1984; l) Bielorrusia: a través de su ley de quiebras del 30 de mayo de 1991;
ll) Georgia: con su Ley de Procedimientos de Bancarrotas del 25 de junio de
1996; m) Hungría: con su ley XLIX de
1991 sobre Procedimientos de Quiebra, de Liquidación y de Disolución Voluntaria;
n) Kazakastan: con su ley de quiebras
de 1997; ñ) Lituania: con su Ley de
quiebra de empresas del 20 de marzo de 2001, número 9-216. En América el dinamismo es similar: a)
México: con su Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial el
12 de mayo de 2000; b) Colombia: donde
continua rigiendo transitoriamente la ley 550 del 30.12.1999 y está en debate
el Proyecto de ley de Régimen de
Insolvencia; c) Bolivia: donde ha
recibido sanción en el mes de agosto de 2003 la Ley de reestructuración voluntaria de empresas, la que entrará en
vigencia 30 días después de su publicación en la Gaceta Oficial ; d)Brasil:
donde aún rige la ley 7661 de 1945, que merecio alguna modificación con la ley
9462 de 1997. Tiene estado
parlamentario muy avanzado el Projeto de
lei nº 4376 de 1993, que persigue
el reemplazo total de la ley de 1945; e) Chile: allí rige la Ley de Quiebras de
1982 y actualmente discute su reforma parcial mediante el Proyecto del
17.12.2002; f) E.E.U.U.: se halla en pleno debate la sanción de la “Bankruptcy
Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2003 (HR 975)”. En Oriente, los ejemplos son igualmente
recientes: a) Hong Kong: se rige por una Ordenanza de bancarrotas del 30 de
junio de 1997; b) Vietnam: cuenta con
la ley del 1.7.1994 de quiebra comercial; c) Corea: ha realizado reformas en
1998 a las leyes de Reorganización
Corporativa, de Conciliación y
Negociación Concursal y de Quiebras; d)
Tailandia: rige la ley de quiebras de 1940, reformada sustancialmente en 1998 y
1999; e) Indonesia: continúa en vigencia la ley de Quiebras de 1905,
substancialmente modificada en 1998; f)
Malasia: está en vigor la ley de quiebras de 1967; g) Singapur: el régimen se
halla en las leyes de Sociedades y de Quiebras, reformadas sustancialmente en
1995. En Oceanía también los regimenes han recibido cambios recientes: a)
Australia: donde la Banckprutcy Act de
1966 fue reformada en 1997; y b) Nueva Zelandia: cuya Insolvency Act 1967 fue
reformada en 1987, 1990, 1993, 1998 y 2001.
[13] La distinción entre países periféricos
y países centrales ya fue empleada por Werner Sombart, en 1902, en su obra El apogeo del capitalismo (edición en
español en México 1984, Fondo de Cultura Económica, tomos I y II). Ha sido retomada en los trabajos relativos
a la “relación centro-periferia”, que
en los años 50 elaboraran los economistas de la CEPAL, en particular
Celso Furtado y Raúl Prebisch.
Actualmente es utilizada con mucha frecuencia en reemplazo de los vocablos
coyunturales “subdesarrollados”, o “emergentes” (adjetivos cargados también de
profunda connotación ideológica).
[14] Álvaro Espina, Opciones de Política Legislativa para la
Reforma de la Legislación Concursal española, publicado en Hacienda Publica Española, número 114,
I/1998, pgs. 17 y ss.
[15] nuestra tesis
desde ya no coincide con la interpretación que formula Rivera, que sostiene los
postulados del enfoque desregulado considerándolos el resultado de la crisis de
ciertos principios estructurales del derecho concursal (“Renovación de principios estructurales del derecho concursal”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni editores, 2003-1, Concursos-II, pg. 9).
[16] El concluido proceso de reforma de la legislación española
y el actual proceso de reforma italiano
nos pueden ilustrar sobre la trascendencia que asume la política legislativa en
la legislación concursal.
[17] El Code de Commerce en su actual
redacción, sancionado por la Ordonnance
n° 2000-912, del 18 septembre 2000, publicada en el Journal officiel
el 21 septembre 2000, dispone en sus artículos 620-1 y 621-83, que en caso de
ser necesaria la cesión de la empresa, ella deba tener por fin asegurar el
mantenimiento de actividades susceptibles de explotación autónoma y de todo o
parte de los empleos.
[18] Este es uno de
los fines de la Legge Fallimentare, expresado
en el articulo 1 del decreto
legislativo del 8 de julio de 1999, número 270, de Disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
stato di insolventa.
[19] Disegno
di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000, artÍculo 2, inciso 1, apartados
aa) y ff).
[20] Articulo 1 de
la ley Insolvenzordnung DEL
5.10.1994.
[21] The
Insolvency Act de 1986, Part II, 8,
3, según el texto luego de la
reformas de la Insolvency Act de 2000
y de las realizadas en la Part II por la Enterprise
Act de 2002.
[22] Code de Commerce citado en nota 17,
artículo 621-1.
[23] Code de Commerce, artículo 611-2.
[24] Loi
relative au concordat judiciare de
Bélgica, del 17 de julio de 1997, título II, arts. 5 y 10.
[25] Codigo de Processos Especiais de Recuperaçao de empresa e falência,
sancionado por Decreto-Lei n.º 315/98, del 20 de octubre de 1998.
[26] artículo 4.
[27] arts. 17, 18 y 19.
[28] art. 3, apartado 2, del Codigo de Processos Especiais de recuperacao
de empresa e falencia.
[29] artículos 621-1 y 621-2.
[30] Disegno
di legge.
[31] Insolvency Act , Part I, 1 y Part. II, 9, 1.
[32] Codigo,
art. 21.
[33] Ley Federal de Ejecuciones de 1889,
modificada en 1994 y en 2000, art. 293.
[34] art. 3.
[35] Code de Commerce , artículo 621-8.
[36] Loi
relative au concordat judiciare, artículo 29.
[37] Codigo,
art. 8.
[38] Code de Commerce, artículos 611-4 y
621-62 y siguientes.
[39] Legge Fallimentare,
artículos 21, 32, y Concordantes. El Disegno
di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri también enuncia un principio legislativo
semejante (artículo 2, inciso 1, incisos q, v, ii).
[40] artículo 231, apartado 2.
[41] Codigo,
artículos 24, 25 y 35 apartado 2.
[42] No es menor el rol de la judicatura en
el largamente debatido proyecto de Banckruptcy
Abuse Prevention and Consumer Protection act of 2002.
[43] Intervención
del Diputado Rejón Gieb, en la sesiòn de entrada del proyecto, 17 de octubre de
2002, Diario de Sesiones, numero 196, pg. 9798.
[44] artículos 21 y
39.
[45] Code
de Commerce, artículo 621-6.
[46] artículos 235 y ss.
[47] Insolvency
Act, Part I, 4 y Part II, 13 y ss.
Las facultades del Juez han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994.
[48] Loi
relative au concordat judiciare , artículo 15
[49] Codigo, artículos 35, 55, 66, 78, 87 y 97.
[50] artíuclo 293.
[51] Code
de Commerce , artículos 621-54 y ss.
[52] Disegno
di legge, artículo 2, inciso 1, apartados f, g, h, i, t, ff)
[54] Insolvency
Act , Part. II, secc. 21, 22 y 23.
[55] Código,
artículos 99 y 100.
[56] Loi
relative au concordat judiciare, artículo 29.
[57] artículo99, incisos 3 y 4.
[58]
Secc 1123, 1124 y 1125
[59] Code de Commerce, artículos 624-3,
625-1 y ss., 626-1 y ss.)
[60]
http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf.
[61] Codigo,
artículo 238.
[62]
Por ejemplo: Banco Mundial, abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y
de derechos de los acreedores, pg. 3, I.
[63] ver nota 5.
[64] En el Informe Anual del Directorio Ejecutivo
Correspondiente al Ejercicio cerrado el 30 de abril de 1998, en el capitulo
VII, titulado Consolidación de la
Arquitectura del Sistema monetario internacional, una de las
recomendaciones (trascripta en la
pagina 57) propone alentar la
adopción de leyes de quiebra estrictas para mejorar el funcionamiento de los
mercados de capital nacionales e internacionales. Estas recomendaciones no tienen el carácter de meras
sugerencias, como el mismo Informe
lo evidencia con singular contundencia:
“ La eficacia
de la supervisión del FMI depende
esencialmente de la voluntad de los países miembros para seguir sus
recomendaciones. Para el FMI esto
significa que el análisis deberá ser el mejor posible, además de centrarse en
cuestiones de importancia para cada país miembro. Los puntos de vista del FMI
deben comunicarse en forma eficaz a los países miembros, posiblemente tomando
medidas cada vez más firmes. Quizá convenga pedir a los países miembros que
respondan a las inquietudes planteadas
por el FMI en un período determinado, de modo que su respuesta pueda
presentarse sin demora a la atención del Directorio. Cuando las políticas que aplica un país miembro parezcan alejarse
de lo recomendado por los funcionarios del FMI, el Directorio podrá conocer
tempranamente la índole de las inquietudes en cuestión, al tiempo que se
protege la confidencialidad de las comunicaciones. En lo relativo a esta
cuestión, el Comité Provisional solicitó al Directorio que el FMI “desarrolle
un mecanismo de respuesta graduada, en virtud del cual se hagan advertencias
cada vez más enérgicas a los países que se considere que se han apartado
significativamente de la trayectoria que deben seguir en sus políticas”
(capitulo citado, pg. 55).
[65] Los trabajos de este organismo, en conjunto con otros organismos
multilaterales de crédito han sido particularmente intensos. La importancia atribuida al tema ha sido
manifestada por el Banco en muchos documentos: “Dos áreas en las que el Banco se quiere centrar de forma inmediata son
la lucha contra la corrupción y los regímenes de insolvencia… La intranquilidad
ampliamente extendida en el sector corporativo y financiero de Asia oriental y
otras regiones ha puesto de manifiesto la importancia que tienen los sistemas
de insolvencia efectivos a la hora de proporcionar un marco tanto para la
rehabilitación de empresas viables como para la redistribución de los activos
de aquellas que no pueden subsistir. De acuerdo con esta filosofía, el Banco ha
lanzado una iniciativa destinada a acometer una revisión exhaustiva de aquellos
elementos que componen un sistema de insolvencia efectivo para países en
desarrollo…”(Comité Para el Desarrollo-Comité Ministerial conjunto de las
Juntas de Gobernadores del Banco y el Fondo
sobre la Transferencia de Recursos Reales a Países en desarrollo: Informe
de situación: Contribución del Grupo del Banco Mundial al fortalecimiento de la
nueva arquitectura financiera internacional, DC/99-28, 21 de
septiembre de 1999). A ese fin “el Banco Mundial ha tomado la delantera en
cuanto a la formulación de los principios y las prácticas óptimas que pueden
servir de punto de referencia y guía para la reforma en materia de casos de
insolvencia en los países en desarrollo” (Comité Para el Desarrollo, Arquitectura
Financiera Internacional, Actualización sobre las actividades del Grupo del
Banco Mundial, 13 de
septiembre de 2000, DC/2000-20). Como resultado, y sin perjuicio de la
intensificación de los estudios y del
numero de sugerencias, en abril de 2001 se elaboró y publicó el documento titulado “Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y
de derechos de los acreedores”, donde se enuncian numerosos principios y
sugerencias cuyo sustento ideológico es elocuente. Dicho documento se actualiza permanentemente.
[66] En el
marco de la Comisión de las Naciones
Unidas para el derecho mercantil internacional, el Grupo de Trabajo numero
V desarrolla desde hace varios años un Proyecto
de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, cuya última versión
puede verse en: http://www.uncitral.org/sp-index.htm. Estos trabajos reproducen, hasta en
mínimos detalles, los principios del Banco Mundial.
[67] Por ejemplo, el Banco Asiático de
Desarrollo, que tiene como una de sus principales responsabilidades la reforma
de los procedimientos de la insolvencia en la región. Ver: Law and
Development at the Asian Development Bank 1999, Manila 1999.
[68] Íntimamente
vinculada en lo jurídico con los desarrollos respectivos de la economía de la
regulación y con las doctrinas del análisis económico del derecho.
[69] articulo II.
[70] art. III.
[71] Refiero al que, encomiablemente, Vitolo publicara en su
trabajo “Quien le teme a la quiebra (a
raíz de un proyecto de reforma” (LL 2003-B-1130 y ss.), quebrando la
clandestinidad a que era sometido y algún otro que transitaba en ámbitos
gubernamentales.
[72] Ver nota 66.
[73]
La última versión de estos trabajos en: Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia,
Nota de la Secretaria, 19 de marzo de 2002,
documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2.
[74] Capítulo 3, Marco legal para la Insolvencia empresaria , punto 3.1, Objetivos y políticas
principales
[75] tendencia del
derecho de quiebras de origen ingles,
instaurada en la legislación de ese país a través de la Ley 32 y 33,
Vict., c. 71, del año 1869, cuyo espíritu se mantuvo durante todo el siglo XX,
a pesar de la derogación de la ley.
[76] A esta orientación se adscribía nuestra ley 4156, siguiendo la
inspiración de la ley inglesa citada en la nota anterior. Decía Martín y Herrera que esa ley “implantó
en nuestro país el sistema de la voluntad de las mayorías de acreedores...Con
iguales principios y propósitos había fracasado en Inglaterra la ley de 1869 y
otra ley dictada con espíritu bien diverso, regía en aquel país desde el año
1883. No obstante las diferencias de
lugar y de tiempo, el ensayo practicado en nuestro país a partir del año 1902
solo sirvió para verificar los malos resultados que se habían observado en
Inglaterra” (Estudios sobre la legislación de la quiebra, Buenos Aires 1917,
Valerio Abeledo Editor, pg. 123).
[77] Nacida a
partir de trabajos de Gary Becker y Teodore Schultz, relacionados con las
demandas de educación y de salud. Los
gastos en salud o educación no son simples consumos sino actos económicos de
inversión en capital humano, que entrañan para el individuo un cálculo de inversión. En estos cálculos entran en juego la renta
de una persona y su tiempo. Ambas
variables están regidas plenamente por la lógica económica, de suerte que en la
decisión de cada individuo se determina el empleo de este capital humano
(capital-salud, capital-educación), que se deprecia año a año: “el enfermo económico implica que existe una
esperanza optima de vida y que esta se encontrará allí donde el valor en
términos de utilidad de un año de vida adicional sea menor que la utilidad que
se pierde utilizando el tiempo y otros recursos para conseguir dicho año de
vida” (Becker, Gary, "El enfoque económico del
comportamiento humano", [1976], en Información Comercial Española,
nº 557, enero 1980, pp. 15, Papeles de Economía Española, nº 77, 1999,
“Familia y Economía).
[78] Es una orientación de la ciencia
económica, desarrollada a partir del estudio de los impuestos y el gasto
publico. James F. Buchanan, premio
Nóbel de Economía, es uno de los autores mas destacados de esta escuela. Ella extiende la concepción económica del
comportamiento humano a la esfera de lo político. Consecuentemente, emplea los mismos principios que utilizan los
economistas para analizar las acciones de los individuos en el mercado, y los
aplica al análisis de las acciones de los individuos en la toma colectiva de
decisiones. De esta manera, la
economía queda legitimada para analizar con su lógica la eficacia de la
actuación de todas las instituciones políticas.
[79] Corriente surgida a partir de
investigaciones que destacaban la diferencia entre la concepción habitual de la
propiedad y la que sustenta la economía, que la concibe como un haz de derechos
y no como una relación con las cosas.
Para este enfoque, la propiedad refiere relaciones de comportamiento
entre personas, a partir de la existencia de cosas y de la necesidad de
reglamentar su uso. El contenido de
este conjunto de derechos es determinado en función de las exigencias de la
elección pública; no tiene una definición preexistente, sino que la
identificación de los derechos en un tiempo determinado, es atributo exclusivo
de la ley positiva.
[80] Estas
tendencias se caracterizan por un abordaje interdisciplinario del estudio de
las instituciones, que se aplica al análisis de las formas de organización
capitalista, con especial referencia a las firmas
o empresas, el mercado y la relación contractual. Coloca el tópico de la organización económica como un problema contractual. Cualquier cuestión que pueda ser identificada, directa o
indirectamente, como un problema contractual es usualmente investigada en
términos de economía de transacción.
Los contratos son definidos como una “promesa de conducta futura, y su coordinación aparece como resultado de la
acción de instituciones que posibilitan el mantenimiento de tales promesas a lo
largo del tiempo”. La economía de
los costos de transacción de ocupa de responder a cuestiones como: ”¿porque hay tantas formas de organización
económica y a que propósito atienden? Si existen claras diferencias entre los
mercados de trabajo, de capital, de bienes intermediarios, de gestión
corporativa, de regulación, y de organización familiar, es posible una teoría
de los contratos que relacione todos estos aspectos? En que características fundamentales – con relación a los
factores humanos, a la tecnología y a los procesos productivos- está basada
esta teoría” (Solow. R.M., Economic
History and economics. AEA Papers and Proceedings, Mayo de 1985,
Vol.75, N.2). Su
objetivo es “organizar nuestras
percepciones incompletas sobre la economía, para ver las conexiones que
nuestros ojos no preparados no advierten, para realizar análisis con el auxilio
de algunos principios centrales o para emitir juicios cuantitativos sobre las
consecuencias de políticas económicas u otros eventos exógenos” (Solow, op.
y loc. cits.). Uno de los autores mas
prominentes de estas corrientes, y a quien luego citaremos con reiteración,
es Oliver E. Williamson, Profesor de la
Universidad de California, que en Mercados
y Jerarquías (1975) y en Las
instituciones económicas del capitalismo (1985) ha sistematizado sus ideas
sobre el tema.
[81] Oliver E.
Williamson, Las instituciones económicas
del capitalismo, México 1989, Fondo de Cultura Económica, pg. 53.
[82] James A.
Buchanan ha dicho que “la economía se
aproxima mas a una ciencia de contrato que a una ciencia de elección {por cuya
razón} el maximizador debe ser sustituido por el arbitrador” (“A contractarian paradigm for applying
economic theory”, en American Economic Review, 1975, numero 65, pgs.
225-230, citado por Oliver E. Williamson, Las
instituciones económicas del capitalismo, México 1989, Fondo de Cultura
Económica, pg.39). Williamson es mas
categórico aún: “creo que todo el
conjunto de las innovaciones de organización que caracterizan el desarrollo de
las instituciones económicas del capitalismo durante los últimos 150 años
amerita una reevaluación en términos del costo de transacción. El enfoque propuesto adopta una orientación
de contratación y sostiene que cualquier cuestión que pueda formularse como un
problema de contratación puede investigarse ventajosamente en términos de la
economía del costo de transacción.
Todas las relaciones de intercambio se incluyen aquí. Muchas otras
cuestiones que al principio parecen carecer de una faceta de contratación,
después de un estudio cuidadoso resultan tener una calidad de contratación
implícita” (Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 28)
[83] La llamada “economía de mercado”, a pesar de su pretendida asepsia axiológica, es en realidad una
filosofía nacional, nacida en Escocia en el siglo 18, siendo los Estados Unidos
su tierra actual de adopción y, en menor medida, Gran Bretaña. Es una
filosofía que “se impone de manera hegemónica” pero “… se piensa y se escribe en ingles” (Jean
Pierre Dupuy, El sacrificio y la
envidia. El liberalismo frente a la
justicia social, Barcelona 1998, Editorial Gedisa, pgs. 23 y 24).
[84]
Oliver E. Williamson, op. cit., pg. 30, 1.2.
[85] Esta
pretensión universal es consistente con la concepción de la ciencia económica
que anida tras estas escuelas (hoy predominantes en el discurso académico), que
la conciben como una “ciencia pero no
como las ciencias físicas. La economía
es una ciencia filosófica" Buchanan, James
M., “What Should Economists Do?”,
Indianápolis, 1979, Liberty Press, pgs. 280-282. Es lógico, entonces, que no haya límites temáticos para su
aplicación, pues su objeto es toda conducta humana.
[86] El
propio Ronald H. Coase ha escrito una luminosa monografía sobre las
inconsistencias de la regulación en el mercado de las ideas: “El mercado de los bienes y el mercado de las ideas, The American
Economic Review, 1974, Vol. 64 Nº 2. Se puede acceder a su traducción en:
http://www.cepchile.cl/cgi--ms/procesa.pl?plantilla=%2fbase%2ehtml&contenido=documento&id_doc=1364
[87] este modo de
concebir al derecho ya estaba presente en la precursora monografía de Ronald H.
Coase, El problema del costo social, publicado
en The Journal of law and economics, octubre
1960, pgs. 1-44 (en este trabajo utilice la versión en castellano publicada en:
R.H.Coase, La empresa, el mercado y la
ley, Madrid 1994, Alianza Editorial, pgs. 121 y ss.). Luego fue plenamente desarrollado por
Possner (ver: “El analisis económico del
derecho”, Mexico 1998, Fondo de Cultura Económica, especialmente su
capitulo XIX).
[88] como grafica
Fargosi en trabajo suscripto con Mariana Russo: “Reforma a la reforma de la ley concursal” (LL 2002-D-967 y
ss.). Es lo que claramente ha
intentado el artículo 75 de la ley
24.522, luego de la reforma de la ley 25.589.
[89] Esta
prescripción ya estaba en embrión en Coase: “Una segunda característica del tratamiento usual de los problemas
discutidos en este artículo es que el análisis se desarrolla en términos de
una comparación entre un Estado de
laissez faire y alguna clase de mundo ideal.
Este enfoque conduce inevitablemente a un relajamiento del pensamiento,
dado que la naturaleza de las alternativas que se comparan nunca es clara. En
un Estado de laissez faire, ¿existe un sistema monetario, legal o
político? Y, si existe, ¿en qué
consiste? En un mundo ideal existiría un sistema monetario, legal o político, y
en ese caso, ¿en qué consistiría? Las respuestas a todas estas preguntas están
rodeadas de misterio y cada uno es libre de obtener las conclusiones que desee.
En realidad se requiere muy poco análisis para mostrar que un mundo ideal es
mejor que un Estado de laissez faire, a menos que las definiciones del Estado
de laissez faire y del mundo ideal sean las mismas. Pero toda la discusión es
irrelevante para cuestiones de política económica. Sea lo que sea lo que
tengamos en mente como nuestro mundo ideal, aún no hemos descubierto cómo
obtenerlo a partir de donde estamos. Un
mejor enfoque parecería ser comenzar nuestro análisis con una situación que se
aproxime a la que existe realmente, examinar los efectos de un cambio de
política propuesto y tratar de decidir si la nueva situación sería, en
conjunto, mejor o incluso peor que la original.” (trabajo citado, pgs. 162
y ss.). En las formulaciones mas
modernas del análisis económico del derecho esta idea embrionaria esta
plenamente desarrollada, a tal punto que el unico criterio regulatorio
admisible es el “Principio de eficiencia de Pareto” .
Por el se afirma que una situación S (una cierta asignación de
recursos) es superior a otra
situación S’ si al menos una persona está mejor y ninguna está peor en S que en
S’. Una situación es a su vez óptima si,
y sólo si, no hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona
esté mejor y ninguna esté peor que en ella. Traducido y simplificado al terreno
de las leyes significaría que cualquier ley debe ser descartada si existe otra
que alguna persona prefiera y nadie rechace.
Amartya Sen ha sido categórico respecto de la crudeza de este principio:
““un estado puede ser un óptimo de Pareto
con algunas personas en la más grande de las miserias y con otras en el mayor
de los lujos, en tanto que no se pueda mejorar la situación de los pobres sin
reducir el lujo de los ricos” (Sobre
ética y economía, Alianza, Madrid, 1989, pp. 50-51)). El
principio mencionado es consistente con el relativismo axiológico y el
escepticismo moral que traducen estas posiciones: “cuando se juzga si un cambio constituye una mejora, un análisis de
Paretiano no impone a nadie ningún valor. Es de esa manera consitente
con relatividad del valor y el escepticismo moral” (Cooter, Robert, “The
Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review,1989, Vol. 64, pg. 822.
[90] Pedro Mercado
Pacheco, El análisis económico del
derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid
1994, Centro de Estudios Constitucionales, pg. 235.
[91] “Las leyes de insolvencia son diseñadas para
tratar las falencias de las empresas en un entorno económico normal” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas
eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 93).
[92] “Una legislación de insolvencia debe proveer
tanto a la liquidación eficiente de empresas inviables y de aquellas en las que
la liquidación probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a
la reorganización de las empresas viables” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas
eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 82)
[93] “Los acuerdos y reestructuraciones
empresariales deben apoyarse en un entorno propicio que aliente a los
participantes a comprometerse en acuerdos consensuados diseñados para
restablecer la viabilidad financiera de la empresa” ( Banco Mundial, Abril
de 2001, Principios y líneas rectoras
para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número
182).
[94] “La
legislación debe prever un juzgado u otro tribunal que tenga un rol general, no
intrusivo, de supervisión en el proceso de reorganización. El juzgado/tribunal
o la autoridad reguladora debe estar obligado a aceptar la decisión acordada
por los acreedores…” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y
derechos de los acreedores, número 202).
[95] “Los casos de insolvencia deben ser
fiscalizados y decididos por un tribunal independiente o autoridad competente”,
(Banco Mundial, Abril de 2001, Principios
y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los
acreedores, número 199).
[96] “sistemas de insolvencia eficientes contienen
reglas que son razonablemente predecibles, transparentes y que hacen a todas
las partes debidamente responsables a lo largo del proceso. No hay sustituto
para un derecho claro. Un derecho predecible promueve la estabilidad en las transacciones
comerciales, favorece el préstamo y la inversión con bajas primas por riesgo, y
promueve la solución consensual de los conflictos entre el deudor y sus
acreedores, estableciendo un marco dentro del cual las partes pueden sopesar
sus derechos relativos.” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas
eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 73).
[97] La versión
concursal del Principio de eficiencia de
Pareto: un estado social se describe como optimo en el sentido de Pareto si
y solo si no se puede aumentar la utilidad de uno sin reducir la utilidad de
otro. La maximización del valor de
los activos es el concepto concursal correspondiente al citado principio. (ver
nota 89).
[98] Una
aplicación de esto es el Principio 16 auspiciado por el Banco Mundial para las
reglas de insolvencia nacionales: “Los
derechos y privilegios de los acreedores establecidos antes de la insolvencia
de conformidad con la legislación comercial deben mantenerse en caso de
insolvencia para preservar las legítimas expectativas de los acreedores y para
alentar la mayor predecibilidad de las relaciones comerciales. El apartamiento
de esta regla general debe darse sólo cuando sea necesario para promover otras
políticas superiores, tales como las que hacen a la reorganización o a
maximizar el valor del patrimonio. Las reglas de preferencia deben mantener los
incentivos para los acreedores para manejar el crédito eficientemente”(Banco
Mundial, Abril de 2001, Principios y
líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los
acreedores, número 131).
[99] “ La tendencia moderna en favor de la
reorganización o salvataje es una derivación de la meta de maximizar el valor.”
(Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y
derechos de los acreedores, número 70).
[100] El
principio 12 del Banco Mundial prescribe: “Los
intereses de los acreedores deben ser salvaguardados mediante el
establecimiento de un comité de acreedores que habilite a los mismos a
participar activamente en el proceso de insolvencia, y permitiendo al comité
supervisar el proceso para asegurar la justicia y la integridad. El comité debe
ser consultado por asuntos extraordinarios del caso y tener la facultad de ser
escuchado en oportunidad de decisiones fundamentales del procedimiento (tales
como asuntos relativos a la disposición de activos que exceda el giro normal
del negocio). El comité debe servir de canal para procesar y distribuir la
información relevante a otros acreedores y para organizar a los acreedores a
fin de decidir asuntos de importancia. La legislación debe prever aspectos
tales como la asamblea general de acreedores para las decisiones principales,
para la designación del comité y para elegir los miembros del mismo, el quórum
y las reglas de votación, las facultades y la dirección de las reuniones. En
los procedimientos de reorganización, los acreedores deben tener derecho a
seleccionar un administrador o supervisor independiente, siempre que la persona
reúna los requisitos para el desempeño de la función en el caso específico” (Principios y líneas rectoras para sistemas
eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 102).
[101] Sigo en la
descripción teórica a Oliver E. Williamson, Op.
Cit.,
pgs.61 y ss.
[102]
Oliver E. Williamson, op. Cit., pgs. 77 y 78. Es el contrato clásico de nuestro Código
Civil, regido por los arts. 1137, 1144 y 1157.
[103] Oliver E.
Williamson, Op. Cit., pg. 81.
[104] La que
comprende aquellos contratos a largo plazo, ejecutados en condiciones de
incertidumbre, donde no es posible prever todas las contingencias y, en
consecuencia, es menester acudir a estructuras flexibles de ajuste a través del
tiempo, que adecuen los términos del acuerdo original (Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 78).
[105] Oliver E.
Williamson, Op. Cit., pg. 83.
[106] Caracterización reservada para
aquellos contratos caracterizados por el aumento progresivo de la duración y de
la complejidad, respecto de los cuales son insuficientes los mecanismos de
ajuste neoclásicos. El derecho
societario y las negociaciones colectivas son dos ejemplos de esta forma que
impone el desplazamiento de aquellos procedimientos por los del ajuste
administrativo continuo. A esta altura,
el contrato clásico ha desaparecido: “la
ficción de la discreción se destruye por completo a medida que la relación
asume las propiedades de una minisociedad con un vasto conjunto de normas
distintas de las que se centran en el intercambio y sus procesos inmediatos”
(Oliver E. Williamson, op. Cit, pag. 80).
[107]
Oliver E. Williamson, Op. Cit., pgs.
84 y ss.
[108]
Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 28.
[109]
Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg.
171.
[110]
Jerrold Auerbach, Justice without law,
Nueva Cork 1983, Oxford University Press, pg. 4 (citado por Williamson en pg.
171). El autor citado
es un historiador norteamericano, que ha analizado con sumo cuidado los
diferentes mecanismos de resolución de disputas que se han usado en la historia
de su país.
[111]
Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 171.
[112] Pedro Mercado
Pacheco, op. Cit., pg. 235. Possner es
en este sentido muy grafico: “la
diferencia fundamental entre el derecho y el mercado como métodos de asignación
de recursos es que el mercado es un mecanismo mas eficiente para la valuación
de usos rivales” (El análisis
económico del derecho, México 1998, Fondo de Cultura Económica, pg.
491). No menos contundente es Joaquín
Bisbal Mendez, cuando afirma que “si no
existieran costes de transacción –aparte de extinguirse el Derecho y suprimirse
los juristas- la insolvencia del deudor no merecería particular atención “
(“La insoportable levedad del derecho
concursal”, Revista de Derecho Mercantil Nº 214, octubre-diciembre 1994,
pgs. 843-872). El pensamiento de estos
dos autores no es demasiado diferente al de otras corrientes del análisis
económico del derecho (no mayoritarias) que, con reservas, reconocen la
existencia de alguna alternativa al criterio de eficiencia (la decisión del mercado) respecto del criterio de
justicia distributiva (el juicio del derecho). Sin embargo, estas mismas corrientes no
dudan en priorizar por sobre aquellos otros criterios el que se asienta en el
principio de eficiencia de Pareto (Hans Bernd Schâfer-Claus Ott, Manual de análisis económico del derecho
civil, Madrid 1991, Editorial Tecnos, pgs.26-28 y 48, apartado 5).
[113] Este autor es uno de los que con más
profundidad desarrolló, en lengua española, la aplicación de los principios
citados al derecho concursal. Su
aporte especifico tuvo una importantísima manifestación en “La empresa en crisis y el derecho de
quiebras”, Bolonia, 1986, Publicaciones del Real Colegio de España. También en la monografía ya citada.
[114] Bisbal Mendez, La insoportable levedad…, loc. cits.
[115] Bisbal Mendez, op. y loc. cits.
[116] De lo que daban
elocuente cuenta los titulares de los principales diarios de la época.
[117] Mario Rapoport
y colaboradores, Historia Económica,
Política y Social de la Argentina (1880-2000), primera reimpresión
corregida, Buenos Aires 2000, Ediciones Macchi, pg. 831, quienes recuerdan que
“el acuerdo logrado incluyó la adopción
de medidas de ajuste que contuvieran la inflación, incentivaran las
exportaciones para permitir una mejoría en el balance de pagos, y limitaran el
déficit fiscal por medio de un reajuste de las tarifas públicas…”.
[118] Ilustra el clima
el titulo de una muy interesante monografía de la época: Sancineti, M., El artículo 4 de la ley de concursos:
Historia e histeria de una reforma, R.D.C.O. 1984-17-139. El recuerdo evoca otra histeria reciente,
suscitada con el manido “cramdown”…
[119] Líneas de
reforma que se inscriben en las que actualmente preconizan los documentos
citados en notas 25 y 26.
[120] Rouillon,
Capitulo IX, Girará hacia el
voluntarismo…, de su obra “Reformas
al regimen de los concursos”, Buenos Aires 1986, Editorial Astrea, pgs.,
antes publicado en R.D.C.O. 1986-19-235.349 y ss.
[121] La ley
25.589 es una ley de reforma a la ley 25.563, al menos en sus trece primeros artículos. Estos trece artículos regirán mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo
menor (art. 1 de la ley 25.563). La
citada emergencia durará hasta el 10 de
diciembre de 2003, fin de la vigencia de los citados trece artículos. Los
restantes artículos, incorporados al Proyecto del Poder Ejecutivo en el
Congreso Nacional, debieran seguir igual suerte. Ello, en tanto las modificaciones no constituyen medidas
impuestas por la emergencia, ni proporcionadas a sus causas (se podrán discutir
las bondades de los primeros trece artículos, pero en una consideración objetiva
ellos son atinentes al estado de emergencia).
En realidad, se aprovechó de una oportunidad legislativa, para
introducir con vocación de permanencia, alteraciones sustantivas a la ley
24.522: “a partir de aquí hay una serie
de modificaciones que hemos pensado introducir en la ley 24.522, que tienden
fundamentalmente a mejorar la problemática de la verificación y la negociación
de los créditos entre el deudor y el conjunto de sus acreedores” (Exposición
del Dr. Juan Anich en la Reunión en las
Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de
Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002). Sobre estos temas: J.A.Iglesias-Gustavo Esparza, Efectos de la ley con relación al
tiempo. Los estatutos temporales y la
legislación concursal. Algunas notas
sobre la ley 25.563 y su reforma, ED 197-910.
[122] A poco de sancionarse la ley 24.522
examinamos esta adscripción, advirtiendo sobre algunas consecuencias que
lamentablemente el tiempo confirmó: “La
filosofía de la ley de concursos y quiebras”, en LL 1995-E-1188.
[123] Ni el control del abuso del derecho ni
la posibilidad de imponer un acuerdo a disidentes, constituyen cambios
filosóficos. El primero ya estaba
consagrado en el art. 1071 del Código Civil y su obvia y harto difícil aplicación
(el juez carece de información objetiva) no conmueve el juego contractual. Los condicionamientos a que se sujeta la
segunda posibilidad, la convierten en una pieza más del sistema.
[124] Eduardo M.
Basualdo, Concentración y centralización
del capital en la Argentina durante la década del noventa, Bernal 2001,
Universidad Nacional de Quilmes Ediciones-Flacso-Idep, pgs. 11 y ss. Las estadísticas del INDEC son
elocuentes. Ver a este respecto los
trabajos: Grandes empresas en la
Argentina 2000, informe publicado por ese Instituto el 16 de mayo de 2002,
y Encuesta Nacional a Grandes Empresas.
Datos básicos 19923-2002 y perspectivas 2003, que se puede consultar en el
sitio del citado organismo:
http://www.indec.mecon.ar/.
[125] Hugo Nochteff, La política económica en la Argentina de los
noventa. Una mirada de conjunto, publicado en Epoca, Revista Argentina de Economía Política, Numero 1, pg 8;
Martín Schorr, El sector manufacturero
argentino en la década del noventa: desindustrializacion, concentración de la
producción y regresividad distributiva. Una aproximación a través del desempeño
de las grandes firmas, en época,
Revista Argentina de Economía Política, número 1, pg, 5.
[126] Joseph E.
Stiglitz, Información, en Enciclopedia Fortune de Economía,
Barcelona 1998, Editorial Folio, pg. 53 y ss; Paul A. Samuelson-William D.
Nordhaus, Economía, Madrid 1999,
Decimosexta edición, McGraw-Hill, pg. 200 y 22.
[127] La
actuación a favor de los consumidores es casi inexistente y en algunos sectores
como el financiero, las conductas y las normas tuitivas del consumidor financiero
brillan por su ausencia, cuando no se obstaculiza su adopción. Otro tanto cabe respecto del rol de los
entes reguladores.
[128] Art. 72 de la
ley 24.522.
[129] Este análisis puede ser adecuadamente
cumplido por la sindicatura, aplicando las distintas herramientas desarrolladas
en las ciencias de la Administración financiera para, no solo proyectar los
flujos de fondos, sino también para someter al deudor a una serie de análisis,
índices y formulas que permiten anticipar el desenvolvimiento de su situación.
[130] A titulo ejemplificativo, baste
reparar en la constante desatención que exhiben las certificaciones de estados
contables al principio de empresa en
marcha. Este principio de
contabilidad aceptado, es un presupuesto de todo análisis. La existencia o no de una empresa en marcha
condiciona el concepto de muchas de las partidas del activo y del pasivo. El pronunciamiento serio del profesional
contable contribuiría a conocer con mayor exactitud la importancia de la crisis
respectiva y, en su caso, tener la posibilidad temprana de readecuar conductas.
[131] no solo en la
acepción limitada de la economía institucionalista, que refiere el concepto a
la existencia de vínculos de agencia en las organizaciones, sino en la más
general, relativa al nivel de cumplimiento por la sociedad de las reglas de
convivencia.
[132] Los capítulos VII y VIII de Oliver E.
Williamson, son a este respecto sumamente elocuentes. El presupuesto individualista necesariamente erige a la sociedad
y a la cooperación como problemas que deben ser resueltos. De allí la reputación y reiterado empleo del
dilema del Prisionero. Ver también,
desde una formulación en muchos puntos enfrentada a Williamson: Douglass C.
North, Instituciones, cambio
institucional y desempeño económico, México 1993, Fondo de Cultura
Económica, pg. 23 y ss, y Thrainn Eggertsson, El comportamiento económico y las instituciones, Madrid 1995,
Alianza Editorial, capitulo 9, pgs. 273 y ss.
[133] Vocablo que emplean las teorías de la
economía de los costos de transacción para referirse a “la búsqueda del interés propio con dolo…incluye algunas formas más
flagrantes tales como la mentira, el robo y el engaño, pero no se limita a
ellas. Mas a menudo, el oportunismo
comprende algunas formas sutiles del engaño…”(Oliver E. Williamson, op. Cit.,
pg. 57).
[134]
Douglass C. North, op. Cit.,pg. 82.
[135]
Douglass C. North, op. Cit., pgs. 83 y 84
[136] excede el objeto de este trabajo la caracterización de la anomia y del
grado que ha adquirido en nuestra sociedad.
Sin embargo, es ilustrativo ensayar la aplicación a nuestra realidad de
las pautas que, en el análisis del gran sociólogo Robert K. Merton, evidencian
desde la percepción individual, la presencia de la anomia: “los cinco renglones o conceptos que
comprende esta escala preliminar se refieren a : 1) la percepción de que los
líderes de la comunidad son indiferentes a las necesidades de uno; 2) la
percepción de que es poco lo que puede lograrse en la sociedad que sea
fundamentalmente imprevisible y carente de orden; 3) la percepción de que los
objetivos de la vida se alejan en vez de realizarse; 4) una sensación de
futilidad; y 5) el convencimiento de que uno no puede contar con socios o
compañeros personales para tener apoyo social y psicológico”(Robert K.
Merton, Teoría y estructuras sociales,
México 1964, editorial Fondo de Cultura Económica, pags, 240-241).
[137] Palabras escritas en la década del 30
del siglo pasado por André Toulemon: El
menosprecio de los contratos y la crisis, traducción de José María Cantilo,
Buenos Aires 1945, Editorial Sudamericana, pgs. 17 y 18.
[138] Julio Meinvielle, Conceptos fundamentales de la economía, Buenos Aires 1953,
Editorial Nuestro Tiempo, pg. 67. Cita
que coincide con la hecha en nota 2.
[139] Esa es
la situación de la imposición compulsiva de estipulaciones adoptadas en
contratos en los que no se ha participado, lo que ocurre, por ejemplo, en los acuerdos preventivos extrajudiciales Esa
extensión de los efectos se la ha pretendido justificar con la existencia de
publicidad, esto es, con la noticia de la celebración de un acuerdo de esta
naturaleza. Esa noticia, sin embargo,
nada justifica cuando no existe un remedio procesal que permita moderar el
efecto perjudicial que esos contratos ocasionan a los terceros. El régimen de oposición previsto en la ley
no lo permite, ya que las causales taxativas que enuncia tienen otro fin.
[140] Ver
infra 6.5.1.
[141]
Oliver E. Williamson, op. Cit.,pgs. 28 y 388.
[142] Carlos S. Nino,
Un país al margen de la ley, Buenos
Aires 1992, Editorial Emece, pgs. 176 y 215.
[143] La Comisión de las Naciones Unidas
para el derecho Mercantil Internacional, en los documentos de elaboración del
Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, opinó que “El tipo de régimen de insolvencia adoptado
por un país se había convertido en un factor decisivo a la hora de evaluar,
desde un Angulo internacional, el
índice de solvencia crediticia de ese país” (Naciones Unidas, Asamblea
General, Grupo de Trabajo V, documento A/CN.9/WG.V/WP.60).
[144] La doctrina
norteamericana ha tratado infructuosamente encontrar una justificación
económica de la existencia de las garantías reales, sin poder hallar ninguna
respuesta satisfactoria. Jose M.
Garrido realiza (en el capitulo II de su obra “Garantías reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de análisis funcional”, Madrid 1999, Centro de
Estudios Registrales, pgs. 245 y ss.) un detallado inventario de las numerosas
teorías norteamericanas, seguida de la demostración de su inutilidad para
superar lo que, en definitiva, seria solo una intuición confirmada por la
tradición.
[145] Nunca antes en
el medio de una crisis económico y social de similar magnitud a la actual (son
términos comparables las crisis de 1873, 1890, 1930), se reformaron las leyes
de quiebras. Ciertamente, en muchos casos, a poco de concluida la crisis un
nuevo régimen concursal veía la luz (año 1889, reforma al Código de Comercio;
año 1901, ley 4156; año 1933, ley 11.719; año 1983, ley 22.917), pero jamás en
el centro del descalabro.
[146] Salvo las destacables excepciones de
Garaguso, Martorell, Maffia y, desde un enfoque diverso: Rivera.
[147] “La convocación de acreedores y la quiebra en
el derecho argentino”, Buenos Aires 1923, Imprenta y Casa Editora Coni,
Segunda parte, pgs. 287 y ss.
[148] id.
[149] Obras Jurídicas del Dr. José María Moreno, Buenos Aires
1883, Felix Lajouane, Editor, volumen 2, pg., 232, número 303.
[150] Ver notas 75 y
76.
[151] Manuel F. Armengol, Fundamentos y Crítica de la nueva ley de
quiebras, Buenos Aires 1905, Imprenta de José Tragant, nº 1513.
[152] Id.
[153] Id.
[154] Elementos
para una teorización general sobre los procesos concursales, R.D.C.O.
1988-21-501.
[155] Di Iorio, op. y
loc. Cits.
[156] Particularmente
las resultantes del decreto 214/2002 y de la ley 25.780.
[157] fundamentalmente a través de la
reforma dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia 558/2002.
[158] Alberto G.
Spota, Tratado de derecho civil, tomo I, Parte General, volumen 2, Buenos Aires
1960, Roque Desalma Editor, pg. 313, con cita de Enneccerus y Lehmannn………
[159] Clemente Díaz, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires 1972, EJEA, tomo I,
pgs. 147 y ss.
[160] Ya lo decía con elocuencia Benjamín N.
Cardozo: “los tribunales están para
buscar la luz entre los elementos sociales de toda especie, que son la fuerza
viviente que se halla por detrás de los hechos con que tienen que
habérselas. El poder así puesto en sus
manos es grande y susceptible de abuso como todo poder, pero no debemos
titubear en concederlo. En ultima
instancia –dice Ehrlich- no hay otra garantía de justicia que la personalidad
del juez” (“La naturaleza de la
función judicial”, Buenos Aires 1955, Ediciones Arayu, pg. 7).
[161] Reitero aquí la
cita transcripta de Meinvielle: ver nota 138.
[162] Quintana Ferreyra, Francisco y
Alberti, Edgardo "Concursos", Bs.As. 1990, Ed. Astrea, Tomo 3, pags.
729 y 730.
[163] Ver un antiguo fallo en L.L.
1975-A-833.
[164] C.N.Com., Sala D, 9-8-02, "Porvenir
S.A. s/quiebra", del dictamen fiscal del 19-7-02.
[165] C.N.Com., Sala B, 7-12-98, "Goldin,
Julio s/quiebra".